DERECHO DEL TRABAJO DEL SIGLO XXI UN HERIDO QUE GOZA DE MUY BUENA SALUD

ESCRIBE PABLO ALBERTO LORENZO

Hace décadas que El Derecho del Trabajo se encuentra en crisis.
Esta rama jurídica, que durante todo el Siglo Pasado se robusteció al amparo de
regular progresivamente todas las manifestaciones de las prestaciones de servicios
por cuenta ajena efectuadas bajo subordinación, como instrumento clave del
desarrollo de las sociedades capitalistas e industriales, desde hace décadas viene
siendo acosado por el mayor embate en su contra desde su aparición, proveniente
tanto del ámbito económico, que pretende extender el mercado como receta para
los problemas sociales, como del político, preocupado por elevar el nivel del empleo.
Este efecto centrípeto y tendencia expansiva del Derecho del Trabajo durante el
Siglo XX, tuvo como contrapartida el desarrollo de una doctrina que explícitamente
y sin pelos en la lengua utilizó términos tales como “imperialismo de la norma
laboral”, por su insaciable actitud de incorporar cada vez más zonas de trabajo a su
regulación jurídica.
Se desató, movilizada por las sucesivas crisis económicas y de empleo, sumadas a
la globalización económica una fuerte demanda de flexibilidad del mercado de
trabajo tendiente a eliminar obstáculos al empleo de mano de obra.
Se estigmatizó como “culpable” de todos los males económicos al Derecho del
Trabajo, lo que escaló –recientemente y con motivo de las elecciones presidenciales
Argentinas 2023- con distintos grados de negación y degradación de la rama
jurídica: “Se deben proteger a las Pymes de los abusos del Derecho Laboral”, “La
Industria del Juicio Laboral que hace fundir empresas”, “Las indemnizaciones
agravadas las derogo en dos minutos”, “El Ministerio de Trabajo fuera”, hasta el
final exabrupto: “la Justicia Social es una aberración”. [1]
El eje se corrió hacia el dogma “de la optimización de los beneficios empresariales”
lo que llevado a sus últimas consecuencias implica sin mayor reflexión ni más ni
menos que la desaparición del Derecho del Trabajo» [2]
Autocríticamente se podría afirmar, en coincidencia con el criterio de José Luis
Ugarte Cataldo[3] que quienes estudiamos el Derecho del Trabajo lo hemos mirado
durante mucho tiempo, en forma nostálgica, como a una antigua foto que “está cada
vez más amarillenta y pierde nitidez”.
Sin que ello necesariamente haya sido malo, cargado de altruistas tecnicismos
jurídicos, naturalezas jurídicas y nobles conceptos de principios de siglo como única
forma de estudiar científicamente el derecho del trabajo se fue convirtiendo en un
estudio atemporal y desconectado en muchos casos del tiempo y del espacio. Ese
alejamiento del “pragmatismo social” esencial en el análisis de toda ciencia jurídica
mermó su eficacia –en cuanto a validez científica de sus conclusiones- en contextos
dinámicos como el actual.
Quizás sea hora de darnos cuenta que el estudio del Derecho del Trabajo debe
“parecerse más a una película de cine donde los protagonistas y las cosas cambian
con rapidez pero siempre se mantienen en tensión “propia de una historia
apasionante como es el mundo del trabajo y su regulación jurídica”.[4]
Para poder iniciar una reconstrucción conceptual hacia adelante y retomar el original
sentido protectorio, racional y de cohesión social del Derecho del Trabajo, se
impone, pues, asumir y reafirmar esta posición crítica puertas adentro. Crítica de tal
amplitud que permita también criticar estas afirmaciones que asumo a nivel
estrictamente personal y sujetas a toda enriquecedora discusión.

LA FUNCION SOCIAL DEL ORDENAMIENTO JURIDICO LABORAL

La Doctrina Laboral con algún grado de desarrollo científico, ha explicado que el
Derecho del Trabajo, en cuanto a organización social cumple su rol como “una
solución defensiva del Estado liberal para, mediante la promulgación de normas
protectoras de los trabajadores, atender a. la integración e institucionalización del
conflicto entre trabajo asalariado y el capital en términos compatibles con la
estabilidad del sistema económico establecido». [5]
El sector obrero ha generado luego de la irrupción de la Primer Revolución Industrial
y durante el Siglo XIX manifestaciones de desorden social-económico ante los
abusos y precarización sufridos –medidas de fuerza autodefensivas y no siempre
pacíficas-, las que han influido decisivamente para atemorizar y, en parte, hacer
abrir los ojos a las clases pudientes, arrancándoles así algunas conquistas sociales.
Ello llevó a que el mundo capitalista occidental haya decidido comenzar a intervenir
en el mundo del trabajo, en forma emergente primero con legislación obrera y luego
más sofisticadamente con el Derecho del Trabajo. Sus objetivos: “forjar los medios
jurídicos de la dominación suave del capital». [6]
El esquema de protección del trabajador, -esencia primordial en nuestra Doctrina de
la Función del Derecho del Trabajo- no fue un fin en sí mismo sino que resultó
instrumental, subordinada o sometida al rol último y decisivo de encauzar los
conflictos sociales dentro del esquema capitalista. No para debilitarlo ni superarlo
sino todo lo contrario: para su reforzamiento, y en última instancia, su consolidación.
Una de las razones fundamentales del éxito original del capitalismo como sistema
económico en los países hoy desarrollados es la existencia de una legislación social
en algunos casos de cuna a sepultura tal como ha expresado Amy Chua al referirse
a la incompatibilidad de extender simultáneamente la democracia y el libre mercado
al tercer mundo como lo pretende Estados Unidos.[7]
Haciendo uso de la metáfora simple … grupos de rock disruptivos de los años ’60 como ejemplo Los Rolling Stones… que generaron cierto caos social en sus recitales en aquellas épocas… provocando con títulos de canciones como “Simpatía por el Demonio” pasaron a ser absorbidos por la hegemonía del sistema. Primero se limitó y minimizó su influencia como espacio de expresión de rebeldía social masificando su contenido, generando un enorme mercado con su imagen, para luego transformarlo en una expresión más o menos edulcorada, con cierto toque nostálgico y confortable (y agregaría rentable) para el sistema al que ácidamente cuestionaban en sus orígenes. Conclusión… el sistema en paz, los chicos en casa con papá y mamá, los miembros del grupo multimillonarios y el mercado feliz por la cantidad de discos y merchandaising “rebelde” que comercializaron. Sistema “todos
ganan” “win/win” Apotegma Crucial del Capitalismo del Siglo XXI.
En ese marco de ideas, la razón histórica fundamental de por qué en los inicios del
capitalismo se comienzan a dictar normas legal que protegen a la parte débil de la
relación laboral, quebrando de paso un principio básico del Estado liberal con la
igualdad de las partes y la no intervención estatal, no ha sido una concesión
humanitaria del poder hegemónico hacia la clase obrera sumida en la miseria, sino
el temor de que esa postergación generalizada de los sumergidos, sumada a las
recién estrenadas ideas marxistas, cristalicen en acciones políticas radicales que
intenten no ya la modificación parcial del sistema sino su sustitución total.
La escuela de estudios críticos americana (critica/ legal studies) ha puesto estos
argumentos en un plano de violenta crítica ideológica.
La Ley Laboral – por razones radicalmente opuestas al economicismo neoliberal- tiene
funcionalidad a la ideología liberal capitalista y en contraposición propone que «la
estructura profunda del derecho laboral» debe poner de manifiesto su » función
hegemónica en el reforzamiento y la legitimación de la jerarquía en el puesto de
trabajo».[8]
Más lapidario aún KLARE señala que «el sistema de valores latentes en el Derecho
Laboral es, en pocas palabras, una ideología legitimante que refuerza las
instituciones dominantes la cultura hegemónica de nuestra sociedad. La crítica
totalizadora del Derecho Laboral es, por eso, un requisito previo indispensable para
el progreso hacia la libertad en el puesto de trabajo» [9]
En el mercado de trabajo latinoamericano de las últimas décadas, además, la
función cognitiva de legitimación del derecho tiene un ingrediente agravante: La
distancia entre las reglas legales y la realidad fáctica del mundo del trabajo, sumido
significativamente en el trabajo informal o negro o en la flexibilidad de hecho.
Si bien el cuerpo normativo destinado a la tuición del contratante débil genera un
grado de complacencia pública pacífica sobre la existencia de protección legal para
quienes la necesitan, los trabajadores informales, marginados, fuera de la
contratación laboral comprueban cotidianamente lo contrario: las normas
protectorias no están a su alcance en la realidad, no se cumplen, no tienen valor
alguno para la mayoría y los debates de los juristas sobre ellas son mera retórica
dirigida a una minoría asalariada privilegiada.
Dicho de otro modo, en el mundo real de la economía capitalista de Latinoamérica
no se respetan derechos, prerrogativas o fueros legales. Los trabajadores
informales no pueden reclamar que la norma a la que pertenecen no los protege,
porque ahí están, generosas en nuestros códigos laborales aunque no se apliquen
en su diaria realidad.
Falta nada menos que “la tutela efectiva de los derechos”; frase de la que abusamos
en las normas, sentencias y discursos, tanto como escondemos socialmente bajo
siete llaves en la mayoría de las relaciones laborales de trabajadores marginados.
Calma. No todo es tan malo.
Si bien la idea crítica del Derecho del Trabajo implica subordinación al capitalismo,
ello no desmerece la función fundamental y loable de nivelación ética y social que
cumple, cuando traslada la atención normativa del trabajo como bien físico al
trabajador como sujeto moral, digno de consideración y respeto por la comunidad
organizada a la que, precisamente, ayuda a sostener. La conceptualización del
trabajador “sujeto de preferente tutela legal y constitucional” se ha instalado con
convicción inquebrantable tanto en los ámbitos sociales, jurídicos y políticos.
Ni la norma más regresiva de derechos laborales que se intentara sancionar osaría
negar este concepto. Si así lo hiciera, no me cabe duda que sería repudiada,
cuestionada y rechazada por sectores sociales mayoritarios.
Por ello, tanto en un sentido crítico como garantizador del sistema de producción
capitalista minimizando conflictos sociales entre capital y trabajo para sostenerlo
como en su sentido humanista y dignificante de la condición humana del trabajador,
podemos coincidir con Supiot aún en estas épocas difíciles, respecto a que no se
debe perder de vista “que los planteamientos generales del Derecho del Trabajo no
han perdido ni un ápice de validez». [10]

LA FUNCION ECONOMICA DEL ORDENAMIENTO JURIDICO LABORAL

Históricamente se ha admitido que el Derecho del Trabajo deberá intervenir el
mercado de trabajo, redistribuyendo la riqueza entre los actores de la relación
laboral.
A tal fin, debe alterar la libre negociación de las partes para lograr un resultado
aceptable desde el punto de vista social: que los efectos patrimoniales a favor del
empresario, como agente económico dominante se vean reducidos a favor del
resultado económico del trabajador.
Para ello utiliza una serie de reglas imperativas, irrenunciables y no negociables,
excluidas de la autonomía de la voluntad bajo la técnica del Orden Público Laboral.
El Derecho del Trabajo interviene deliberadamente a favor de una de las partes de
la relación laboral, minimizando la capacidad negociadora de las mismas para
disminuir las ganancias económicas del empresario y favorecer las del trabajador
generando una redistribución económica del primero hacia el segundo.
Posner uno de los teóricos del neoliberalismo y la escuela económica del Derecho,
reconoce que la legislación laboral tiene «una meta económica. aunque no
eficiente… no es un sistema para maximizar la eficiencia ni aumentar la riqueza sino
más bien a redistribuirla o repartirla. [11]
Este ha sido el modelo clásico del Derecho del Trabajo » un Derecho unidireccional,
establecido y aplicado en beneficio del trabajador”.
El criterio expuesto ha sufrido embates a partir de la década del 70 a través del
proceso de Flexibilización, pasando a un sistema bi-direccional que atenderá al
principio pro operario y, a la vez, al principio pro empresa. [12]
Ugarte destaca con acierto que este nuevo principio imperante también tiene un
carácter distributivo en una dirección distinta y mucho más conveniente al sistema
hegemónico capitalista: repartir los recursos económicos de los trabajadores con
empleo hacia los sin empleo, rebajando la protección legal de los primeros a favor
de la contratación de los segundos y generar competencia entre los insiders y
outsiders. [13]
La diferencia de esta redistribución frente a la versión clásica es clave. No afecta
nunca al empresario, quien logra, gracias al nuevo mundo de la flexibilidad, una
ubicación de ganador seguro.
Se manifiesta esta nueva redistribución con algunos indicadores puntuales. Cada
vez más en nuestra sociedad aquellos que son trabajadores informales, marginales
dirigen su cuestionamiento hacia otros trabajadores “formales”, “de primera” o
“empleados públicos” por gozar estabilidad, de aguinaldo, vacaciones pagadas, percibir mejores salarios y en espejo, cada vez menos patentizan la queja contra su propio empleador que es quien los somete económicamente.
Dicho esto, podemos concluir que el Derecho del Trabajo tiene, en cuanto a su
función social- una ligazón ineludible con el sistema capitalista y económico, gran
connotación defensiva del sector trabajador y una trascendente función en cuanto
a integrar el conflicto social al sistema imperante.
Por el contrario, la “función económica del trabajo” no tiene tan segura la
permanencia y menos aún la estabilidad. Ella depende de factores variables, de
mercado y futuros contextos económicos y políticos dominantes, lo que traducido a
estos momentos de decisión electoral presidencial de Argentina no permite ser
demasiado optimista.
Seguramente habrá que librar una batalla en los próximos años entre el modelo
clásico y el flexibilizante de redistribución.

EL FUTURO DEL DERECHO DEL TRABAJO

Ante lo que se avecina, la Ciencia Jurídica Laboral tiene como obligación acentuar su
concepción “redistributiva de la riqueza”. Pero debe hacerlo en un marco amplio, sin
soslayar el inédito desafío que representa en nuestro mundo laboral la existencia
de un mercado sumamente irregular y gris.
Por ello, en primer término es deber de Nuestra Ciencia eliminar la falsa
conceptualización –en lo sustancial- entre trabajadores “formales” e “informales”
(irregulares, uberizados, contratados por apps, tercerizados, prestadores de
servicios a empresas ajenas y dependencia económica, monotributistas bajo la
línea de pobreza, pseudo autónomos) y la competencia entre estos dos grupos
obreros que tiene, como lógica consecuencia, favorecer únicamente al Empresario
que mira esta disputa en forma ascética, neutral, ajeno al reclamo de redistribución
y lo que es más grave, victimizándose tantas veces como el sistema se lo permita
inclusive cuando incumple deliberadamente la normativa en sus contrataciones.
En cuanto al método para eliminar la atomización del sector trabajador, debe
sostener el Derecho del Trabajo su esencial naturaleza transaccional para acercar
realidades económicas contrapuestas, tal como ha marcado su historia.
Definida la prioridad y su método, el paso indispensable debe apuntar –en mi
opinión- al análisis crítico del concepto clásico de subordinación jurídica
(física), agradecerle los servicios prestados fundamentales para dotar de
autonomía al Derecho del Trabajo y reformularlo a la luz de la realidad que afecta
al mundo del Trabajo.
La ciencia jurídica laboral ha nacido junto con el concepto de subordinación jurídica
(y está bien que así haya sido). Ludovico Barassi, en su libro Il Contratto di Lavoro
nel Diritto Positivo Italiano, cuya primera edición fue publicada en 1901 fue uno
de los pioneros al definir la subordinación como la sujeción plena y exclusiva del
trabajador al Poder Directivo y de Control del Empleador. [14]
Pero hoy si intentamos forzar su alcance para captar todos los fenómenos
existentes de contratación laboral ya referidos -en muchos casos con poco éxito- el
prototipo normativo acabará marginando a sectores que requieren la protección y ello será resultado de un concepto que da prioridad al dato de la forma jurídica por sobre el fondo social.
En otras palabras, el concepto de dependencia va tendiendo hacia una cada vez
más escasa selectividad social. Ghezzi, doctrinario referente de la Universidad de
Bologna (Grupo Bologna) utiliza un término que me parece muy gráfico respecto al
problema: “el precoz estrabismo del Derecho del Trabajo”. [15]
La frontera de la subordinación jurídica hoy divide aguas en nuestro derecho laboral
positivo: “dentro (total protección)” “fuera (contratación no laboral regida por el
derecho común)”. Los intentos interpretativos de la doctrina y jurisprudencia para
agiornar el concepto a las nuevas formas contractuales van desde sentido más
abarcativos a más restrictivos, sin mencionar algunos casos en que se fundamentan
en cierta metafísica iusnaturalista o en neo-constitucionalismos con sesgados
criterios de prelación o ponderación de valores y principios.
Vale en este punto volver a las fuentes.
En la primera hora del Derecho del Trabajo, la intervención del legislador tuvo por
finalidad aliviar la situación de explotación de las clases trabajadoras, y la
identificación precisa de una categoría general de sujeto amparado por la
norma a la que ligar la protección era secundaria, ya que “la situación
económica-social era de suyo suficientemente expresiva sobre los sujetos
necesitados de protección» [16]
Se debería entonces, empezar por indagar si no resulta más preciso y valedero –
aunque más difícil de conceptualizar la protección en base a otros enfoques: que el
Derecho del Trabajo abarque a todo “dependiente económico” para circunscribir a
los sujetos protegidos [17], o bien pasar a una noción de “actividad productiva” [18] o
establecer un concepto de “dependencia funcional” (Ugarte obra citada) o
“dependencia orgánica” (Real Decreto 2/2015 España). O por que no repensar
como dijo Supiot en que la “dependencia” no exista más como concepto abarcativo
de la categoría “trabajador” hasta dar con la protección de todas las profesiones,
sean asalariadas o ,dentro de un derecho social de círculos concéntricos. [19]
También –por qué no- evaluar críticamente otras soluciones propuestas en el
derecho comparado como los Trade de España u otras figuras autónomodependientes vigentes y otras propuestas fomentadas por la OIT, la Unión
Económica Europea y avaladas por el Capitalismo Internacional como la
Flexiseguridad -aunque a priori no considero de aplicación cercanamente
compatible con nuestra realidad social -.
El Derecho Laboral Argentino reclama este debate con urgencia y por necesidad,
no para restringir derecho alguno sino para relanzar una concreta y eficaz protección
contra la explotación de las clases trabajadoras en un sentido amplio comprensivo
de quienes sufren las mayores desigualdades económicas.
¿Acaso investigar el concepto actual de subordinación y protección no es
consecuente con el dinamismo del Derecho del Trabajo que siempre hemos citado
como característica distintiva del mismo? ¿No reafirma el concepto “derecho
realidad” del que nos hemos sentido orgullosos y nos diferenciarnos de las otras
ciencias jurídicas más formales y abstractas?
La Constitución nos marca en el Artículo 14 bis que: “El trabajo en todas sus
formas gozará de la protección de las leyes….” (la itálica me pertenece) sin
hacer ninguna referencia al concepto de “dependencia”.

En suma:
El Derecho del Trabajo debe avanzar hacia el cumplimiento pleno del mandato del
14 bis, no es tarea fácil pero tampoco imposible. Es el momento de derribar o
ampliar fronteras y no de cerrarlas.
La Norma Fundamental nos autoriza.
La clase trabajadora lo reclama.
Pone un freno al poder económico capitalista sobre el trabajo.
Refuerza la tutela efectiva de los derechos del trabajador y su dignidad moral.
Cierra heridas presentes y asegura buena salud futura del futuro del Derecho del
Trabajo en los tiempos difíciles que se vienen.

[1] Campaña Presidencial Argentina año 2023. Entrevista Patricia Bullrich 1 a 3
https://www.youtube.com/watch?v=4b-gyeFQw_M&t=4570s Entrevista Javier Milei 4-5
https://www.youtube.com/watch?v=12De-C6gMCo
[2] ALARCÓN C. M. «Fomento y defensa del empleo y ordenación del tipo de trabajo”, AAVV. La Flexibilidad Laboral en España, Zaragoza, 1993, p 440.
[3] José Luis Ugalde Cataldo. “El Nuevo Derecho del Trabajo” 2004 Inscripción 141 A 197 Santiago de Chile. Editorial Univertitaria SA. P 16.
[4] José Luis Ugalde Cataldo Obra Citada página 16.
[5] PALOMEQUE, MC. Derecho del Trabajo e ldeología, Ed. Tecnus, España, 1995, p 17.
[6] JEAMMAUD, A. et alt. Le droit capitaliste du travail, PUG, Grenoble, 1980, Francia, p 240. [7] «a partir del siglo XIX, la explosión de la actividad de los mercados en Occidente estuvo acompañada por la aparición de instituciones redistributivas sin precedentes, que suavizaban los efectos más duros del capitalismo. En todos los países desarrollados estas instituciones no sólo proporcionan ayudas a los más pobres, sino también un sistema fiscal progresivo, seguridad social, salarios mínimos legislados, regulación de la seguridad en el trabajo, legislación antimonopolio y muchas otras características de la sociedad occidental que no nos cuestionamos. Estas instituciones redistributivas han contribuido casi con toda certeza a desanimar el conflicto entre las desigualdades de riqueza del mercado y la política democrática en el mundo industrializado». CHUA, AMY. El mundo en llamas, los males de la Globalización, Ediciones B, Buenos Aires, 2003, p 208.).
[8] La teoría crítica del derecho se caracteriza porque: «primero, intentan acreditar la indeterminación de la doctrina jurídica: cualquier conjunto de principios jurídicos puede ser usado para conseguir resultados opuestos; segundo, lleva a cabo análisis históricos y socioeconómicos para mostrar cómo los grupos de interés, las clases sociales, o las instrucciones económicas arraigadas se benefician de las decisiones jurídicas a pesar de la indeterminación de las doctrinas jurídicas; tercero, buscan mostrar cómo la cultura jurídica
rechaza los estudios o elementos provenientes de otros ámbitos de la vida social; y cuarto, procura incorporar al discurso del derecho visiones sociales nuevas o previamente desfavorecidas, para su realización en las practicas jurídicas y políticas». MINOW, M. Law turning Outward, Telos, Nº 73, 1986, p 84. CARCOVA, C. M. «Notas acerca de la Teoría Crítica del Derecho», en AAVV, Desde otra mirada, Eudeba, Argentina, 2001, p19 y ss. 23
[9] KLARE, K. Teoria Critica e diritto dei rapporti di lavoro, Democrazia e diritto, Italia, 1990, p 342.
[10] SUPIOT, A. Introducción a las reflexiones sobre el trabajo. RIT, Ginebra, 06, 1996, p 667 [11] POSNER. R. El análisis económico del Derecho. Fondo de Cultura Económica México 1992, p 30.)
[12] BORRAJO, E. ¿Reforma laboral o nuevo Derecho del Trabajo?», Actualidad Laboral, España, N» 34, 1994. p 544 13 UGARTE OBRA CITADA.
[15] (Ghezzi,1984:23). En el mismo sentido y también profesor de la Universidad de Bologna: Tiraboschi, Michele, Persona e lavoro tra tutele e mercato. Per una nuova ontologia del lavoro nel discorso giuslavoristico, Italia, ADAPT University Press, 2019.
[16] PÉREZ DE l05 COBOS, F. «El trabajo subordinado como tipo contractual», Documentación Laboral, Nº 39, España 1993, p 32.
[17] RIVAS, D.La subordinación: criterio distintivo del contrato de trabajo FCU, Uruguay, 2001. LARENZ, K. Metodología de la Ciencia del Derecho. Ariel, España,1994
[18] MACHIAVELLO, G. Derecho del Trabajo. Fondo de Cultura Económica, Santiago, 1986
[19] SUPIOT, A. Le droit du travail PUF, Francia, 2004.