SINOPSIS DE LA EVOLUCION DEL DERECHO COMO NORMA Y COMO RELACION SOCIAL

POR JORGE RENDON VASQUEZ

Al Derecho se le ha definido como el conjunto de normas que ordenan la conducta humana de relación social, y a la norma como la unidad del derecho que establece una sanción material para el caso de que se infrinja la regla de conducta que ella contiene.

Sin embargo, estas definiciones, que son correctas, solo consideran al Derecho en el plano normativo. Y el Derecho existe también en otro plano, en el de las relaciones humanas, como la forma de estas, lo que les da su carácter legal.

EL DERECHO COMO NORMA

Veamos, en primer lugar, cómo ha evolucionado el Derecho como norma. Las primeras reglas de lo que se habría de denominar el Derecho, aparecieron hace unos 12.000 años, cuando la humanidad –por obra de las mujeres, así como el lenguaje que en gran parte desarrollaron– inventó la agricultura y la ganadería. Con estas actividades aumentó la disponibilidad de bienes para alimentarse, en relación con la caza, y se creó un excedente que podía destinarse al cambio. Esas primeras reglas establecieron la equivalencia en los intercambios. En la Roma antigua se recogió más tarde esta primera noción del Derecho; y, así, en el Digesto, las fórmulas del intercambio fueron: dout des (doy para que des), do ut facias (doy para que hagas), facio ut des (hago para que des) y facio ut facias (hago para que hagas). Tal precepto se extendió a la integridad física y familiar y a los bienes de las personas, como un derecho reparador cuya expresión había sido en los primeros tiempos la ley del Talión: ojo por ojo, diente por diente. Luego, el Derecho expresaría más abstractamente la igualdad: Derecho Subjetivo, de una parte, y Obligación de dar, hacer o no hacer, de la otra; y, en el ámbito económico: crédito, de una parte, y débito, de la otra.

Desde entonces, el Derecho como norma o como conjunto de normas ha pasado por tres etapas: la religiosa, la regia y la popular.

En los primeros tiempos, las normas jurídicas fueron consideradas la expresión de la Voluntad de los Dioses que daban a conocer los Sacerdotes. Solo estos sabían todo de las Leyes y de las intrincadas fórmulas para aplicarlas que ellos habían creado y, como una consecuencia, también resolvían los conflictos jurídicos.

Las primeras compilaciones de normas evidencian su naturaleza religiosa. Por ejemplo, el Código de Hammurabi de Babilonia, de 1780 antes de Cristo, aparece como dado por el Dios Sol de la Justicia a Hammurabi. Este Código se encuentra ahora en el museo del Louvre en París. Es un bloque de piedra diorita negra de más de dos metros de alto sobre el cual se hallan grabadas las normas en escritura cuneiforme. En la parte superior han sido talladas las figuras del Dios Sol, transmitiendo verbalmente el Código al Rey Hammurabi. Otro ejemplo de este período son los Mandamientos de la Ley que, según la Biblia, Moisés recibió de Dios en el monte Sinaí, posiblemente hacia el año 1250 antes de Cristo. Los judíos, conservan estas prescripciones debidas a Moisés y otros sacerdotes y escribas en el documento llamado la Torá integrado por los cinco libros del Pentateuco que forman la Biblia. 

El Derecho comenzó a laicisarse en Grecia con las leyes que Solón, Rey de Atenas, hizo aprobar unos 500 años antes de Cristo. El Derecho pasó a ser así una creación de quienes tenían el poder del Estado. Esta tendencia siguió en Roma, hacia el año 454 antes de Cristo, con la compilación de normas que dispuso el Senado para darles a los plebeyos en revuelta Derechos Civiles similares a los que tenían los patricios. Esa compilación, denominada la Ley de las Doce Tablas, reprodujo en parte las Leyes de Solón que una comisión trajo de Atenas. Tiempo después, hacia el 270 antes de Cristo, el censor Apio Claudio hizo divulgar en Roma los archivos pontificales con las normas sobre las acciones judiciales que habían sido secretas.

Con la expansión del Imperio Romano, que abarcó casi toda Europa, el Asia Menor y el norte de África, el Derecho Romano, constituido por reglas dictadas como constituciones, sentencias, dictámenes y comentarios, se hizo universal. En el Siglo V de nuestra era, este enorme conjunto fue compilado por orden del Emperador Justiniano. Fue el Corpus Iuris Civilis, obra de un grupo de Juristas dirigidos por Triboniano y gracias a la idea de hacerlo de Teodora, la esposa de Justiniano, que había sido artista, muy inteligente y de mucho carácter. Vivieron en Ravena, Italia, sobre el mar Adriático. En la cabecera de la Básilica de San Vidal de esta ciudad, cuya construcción dispusieron, hay dos grandes mosaicos hechos en ese momento con las ilustraciones, en uno de Justiniano y su séquito de hombres, y en el otro la de Teodora y su corte de mujeres.

Pero, si bien el Derecho era formalmente una creación del Estado, en realidad expresaba la voluntad de la realeza: Reyes, Emperadores y Príncipes que gobernaban los Estados y sus territorios como bienes de su propiedad.

Tal situación solo pudo cambiar por el advenimiento del Sistema Capitalista en los Siglos XV y XVI. Con el desarrollo de las empresas, sobre todo en Gran Bretaña y Francia en los Siglos XVII y XVIII, surgió una intelectualidad burguesa que muy pronto tuvo conciencia de la necesidad de un cambio radical en la sociedad europea. La corriente ideológica así creada fue denominada el Iluminismo. En Francia se decía que, al lado de la burguesía de los negocios, había una burguesía del talento.

En 1762, se publicó el libro de Juan Jacobo Rousseau El Contrato Social que definió lo que deben ser la sociedad y el gobierno del Estado. Dijo allí, en síntesis, que siendo todos los hombres iguales, ellos debían suscribir un Contrato Social para darse las Leyes y el Gobierno que desearan. Seguía la ruta que habían trazado Thomas Hobbes –El Leviathan, 1651– y John Locke –Ensayo sobre el gobierno civil, 1690–. Fue esta una revolución en el pensamiento social y jurídico que llevó a la Revolución Francesa de 1789. Con esta se llegó a la tercera etapa en la evolución del Derecho como norma, cuyo fundamento es la declaración de que siendo los seres humanos iguales ante la ley ellos o sus representantes aprueban las leyes por su voto mayoritario y eligen a los miembros de los poderes del Estado. Tales preceptos, plasmados en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, aprobada por la Convención Francesa en Agosto de 1789, fueron en adelante la base jurídica de la sociedad y del Estado.

Unos años después, Napoleón Bonaparte, cuando tenía 34 años y se había coronado ya como Emperador de Francia, hizo redactar el Código Civil, por dos juristas conocedores del Derecho Romano y dos del Derecho Consuetudinario para ordenar legalmente la sociedad civil que nacía de la Revolución Francesa. Napoleón no solo fue el poder armado de Francia que llevó a la Revolución a otros países de Europa, sino también su organizador jurídico y administrativo. Este Código, de 1804, se difundió en el mundo y sus normas pueblan los Códigos Civiles en casi todos los países.

Le siguieron otros conjuntos de normas para regular otros aspectos de las actividades humanas.

La construcción teórica más ajustada a lo que es el Derecho como norma es, a mi criterio, la obra del Profesor Austríaco Hans Kelsen. La expuso en sus libros Teoría Pura del Derecho publicada en 1936, cuando enseñaba en la Universidad de Ginebra, y Teoría General del Estado, publicada en 1945, siendo Profesor de la Universidad de Harvard. Kelsen vio en el Derecho una pirámide normativa en la que las normas inferiores deben su contenido y jerarquía a las normas superiores. En la cúspide de esta pirámide se halla la Constitución política y sobre ella el Poder Constituyente. Aunque se le ha calificado de formalista, esta teoría ha llevado a la convicción generalizada de que debe haber una instancia judicial que controle la Constitucionalidad de las Leyes y la Legalidad de las normas de rango inferior a las Leyes. Esa instancia es el Tribunal Constitucional que ha sido creado en numerosos países y, en otros, la Corte Suprema.

EL DERECHO COMO RELACION SOCIAL

Como ya lo dijera anteriormente, el otro plano del Derecho es el de la relación social. En este plano el Derecho existe en las relaciones sociales como su forma o una manera determinada de ser, lo que les confiere el atributo de la legalidad.

Pero, como las normas pueden ser acatadas o no, vale decir que las personas pueden cumplir sus obligaciones con otros o con la sociedad o no hacerlo, deliberadamente o por negligencia o inexperiencia, el plano de la relación social es muy conflictivo, lo que ha obligado a la sociedad a crear una entidad para resolver los conflictos jurídicos. Además, el plano de las relaciones sociales puede exigir nuevas normas o un cambio de las existentes. De manera general, al evolucionar la sociedad, y en particular las relaciones económicas, surje la necesidad de cambiar las normas legales.

La solución técnica para resolver los conflictos jurídicos, erradicando la arbitrariedad, ha sido delineada por dos grandes teóricos del derecho: Irnerio y Beccaria.

Irnerio vivió en la ciudad de Bolonia, Italia, entre 1050 y 1130. Su proeza fue haber incorporado el silogismo de Aristóteles para la solución de los conflictos jurídicos, oponiéndose a la autoritas o el poder de los jueces religiosos y laicos de resolver como quisieran. Para ello consideró que la Ley es la premisa mayor de un silogismo que define un hecho como legal; el hecho que se juzga es la premisa menor que debe ser comparada con el modelo que trae la ley; y la conclusión es que ese hecho es legal si es igual a la premisa mayor o, a la inversa, que es ilegal si es diferente de la premisa mayor.

Pero no fue solamente eso lo que Irnerio hizo. Su obra abarcó también la recuperación del Derecho Romano, que estaba olvidado, para tener un cuerpo de normas que sirvieran de base a la legalidad. Por lo tanto, él y sus discípulos Bulgarus, Martinus, Hugolinus y Jacobus, como los más eminentes, retomaron el Corpus Iuris Civilis que había sido compilado unos 600 años antes por disposición del Emperador Justiniano. Lo estudiaron haciendo anotaciones en los márgenes, glosas, por cuya razón se les llamó los glosadores. Para crear un cuerpo de profesionales del Derecho Irnerio, que solo tenía entonces 38 años, fundó la Universidad de Bolonia en 1088, que fue la primera del Mundo Occidental, una Universidad autónoma del poder de los príncipes y de la Iglesia y que se mantenía con las pensiones de los alumnos. Esta universidad sigue siendo una de las más importantes de Europa. Su denominación es Alma mater studiorum – Università di Bologna.

El otro gran teórico de la aplicación del derecho fue Cesare Beccaria, quien vivió en la ciudad de Milán. En 1764, cuando tenía 26 años, publicó su libro De los delitos y las penas, siguiendo las enseñanzas de Rousseau, Montesquieu y otros iluministas franceses. En este libro aportó la necesidad de tipificar los delitos por la Ley, la publicación de las leyes para establecer el comienzo de su vigencia y la aplicación del silogismo aristotélico para determinar si un hecho que se juzga como delictuoso entra dentro de los supuestos de ilegalidad previstos por la Ley. Su libro fue un éxito inmediato y, luego de su publicación en París, sus principios fueron incorporados en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. En adelante, no solo el Derecho Penal se asienta sobre los preceptos de Beccaria, sino también las otras ramas del derecho en cuanto la tipificación debe señalar estrictamente los casos de ilegalidad.

Se comprende que, siendo tan importante en la sociedad la función de resolver los conflictos jurídicos, quienes la asuman deben tener los conocimientos pertinentes, la probidad, la entereza y una cultura general remarcable. La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolución Francesa de 1789 había establecido que “Todos los ciudadanos siendo iguales ante la ley son igualmente admisibles a todas las dignidades, puestos y empleos públicos, según su capacidad y sin otra distinción que la de sus virtudes y talentos.” (art. 6º). Esto quiere decir que el ingreso a la función pública debe ser por concurso de méritos ante jurados imparciales.

Fue esta también una revolución institucional que puso término a la designación de los jueces por los reyes y sus súbditos de confianza, quienes vendían esos cargos como bienes transmisibles por herencia.

En adelante, la aplicación del Derecho, que Irnerio había simplificado, ha sido condicionada cada vez más por procedimientos formularios, exigidos por las necesidades de la economía, la división social del trabajo, la evolución social, la complejidad de los aparatos judicial y administrativo y las exigencias o la comodidad de la burocracia judicial y administrativa. No es posible exigir el cumplimiento de un Derecho sin ajustarse a las reglas vigentes, a las innumerables normas que se publican todos los días, las que por una ficción sin fundamento fáctico todas las personas deben conocer. Continúa así necesariamente el monopolio de la práctica jurídica por abogados formados a partir de cierto momento en las universidades, una suerte de retorno, se diría, al ejercicio cautivo y ritual de la abogacía en los primeros tiempos.

LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA EN EL PERÚ

En la República del Perú hasta 1969, el nombramiento de los Jueces, según las Constituciones, correspondía al Congreso de la República y al Presidente de la República. Contra esta situación surgió una corriente de opinión en el Colegio de Abogados de Lima, en la década del sesenta del siglo pasado, para que el nombramiento de los jueces se efectuase por concurso público. Esta corriente fue determinante para que el gobierno del presidente Juan Velasco Alvarado creara en 1969 el Consejo Nacional de Justicia como la entidad que debía nombrar los Jueces de todas las instancias por concurso público. Debían integrar este Consejo dos delegados del Poder Ejecutivo, dos del Poder Judicial, uno de la Federación de Colegios de Abogados del Perú, uno del Colegio de Abogados de Lima y dos de las facultades de Derecho de las Universidades más antiguas. En la Constitución de 1993 se ha recogido este modelo que ahora personaliza la Junta Nacional de Justicia.

Pero solo el nombramiento por Concurso Público no basta para asegurar una Justicia Imparcial. Se requiere un control permanente de la actividad jurisdiccional de los jueces, lo que se logra con un régimen de sanciones adecuadas, aplicables si estos resuelven contra la ley o sin tener en cuenta los hechos probados.

En la República del Perú, sin embargo, se ha hecho desaparecer las sanciones a los Jueces por la emisión de sentencias y otras decisiones contra la Ley que estaban previstas en la Ley Orgánica del Poder Judicial. La Ley 29.277 de la Carrera Judicial, del 4 de noviembre de 2008, las ha derogado y no contiene la tipificación como faltas graves de esas infracciones [1]. Si bien subsiste en el Código Penal la figura del prevaricato, su denuncia queda librada a la decisión del Fiscal o de la Fiscal de la Nación, luego de un trámite innecesariamente largo y plagado de obstáculos. En suma, es muy difícil que los jueces respondan por sus decisiones ilegales y esto los inclina al ejercicio de un poder arbitrario. Aquella Ley fue dada a instancias de un gobierno y por unos parlamentarios que querían su impunidad  y la de sus allegados por sus hechos delictivos, que podría ser declarada después por jueces complacientes, atemorizados o corrompidos.

Creo que algo tenemos que hacer en la cátedra universitaria, en los colegios de abogados, en las asociaciones de abogados, en las asociaciones civiles y en los partidos políticos que realmente sostengan la democracia, para erradicar esta anomalía y asegurar la independencia funcional de los jueces y fiscales y su imparcialidad, sujetándose irrestrictamente a la Constitución.

[1] Esta Ley se debió a una iniciativa del gobierno de Alan García, evidentemente para posibilitar la emisión de sentencias exculpatorias en los casos de corrupción o dictando decisiones arbitrarias.