IUS NATURALISMO VS. POSITIVISMO JURIDICO: ¿ES POSIBLE UNA SINTESIS JUSTA? (PARTE I)

POR MARÍA ÁNGELA MOSCATO

Somos testigos de un proceso de subversión de valores. Aquellos que eran fundamentales porque así lo establecía el ordenamiento jurídico y también la razón humana, hoy en día se han vuelto “Relativos”. Esto se debe a un abandono de la concepción de Derecho Natural y, por lo tanto, un cambio drástico en el concepto de Persona. Es por eso, que consideramos vital coincidir con Carlos Sacheri, respecto al concepto de Derecho Natural como aquello que se debe al hombre en virtud de su esencia. Por otro lado, también analizaremos al Derecho y Orden Natural, como algo que es anterior al hombre y, por lo tanto, también, a la Ley Humana.

A lo largo de este trabajo, analizaremos los distintos conceptos de Derecho Natural teniendo en cuenta la visión de pensadores como San Agustín, Santo Tomás, Finnis, Radbruch y Alexy; y sus diferencias con el Positivismo Jurídico de Kelsen. Además, mencionaremos el caso del Nazismo como Falso Ius Naturalismo. Por último, nos referiremos al criterio utilizado en los juicios de Nuremberg y en el fallo los guardianes del muro respecto a las reglas de Radbruch, la Irretroactividad de la Ley Positiva, el Derecho Natural y la Dignidad Humana. Esto nos permitirá si es posible lograr una síntesis justa entre el Ius Naturalismo y el Positivismo.

DERECHO NATURAL: HACIA UN CONCEPTO INTEGRAL DE LA DIGNIDAD HUMANA

El Derecho Natural es «aquello que se debe al hombre en virtud de su esencia y que incluye un conjunto de principios o normas que todo hombre por ser tal debe considerar y exigir como suyo, como algo que le es debido» (1).

Por otro lado, también existe el concepto de Orden Natural que es anterior al hombre, se fundamenta en Dios y participa del misterio del mismo. Por su propia naturaleza, este orden es inviolable, ya que la vulneración de ese orden introduce un tipo de violencia interior, cuya víctima inmediata es el mismo hombre que vulnera el orden.  Tomando estos los conceptos de Orden y Derecho Natural, el concepto de Persona para el Cristianismo tiene una importantísima consecuencia: «Dios decidió crear el universo porque lo concibió como algo bueno y que debía existir» (2).

Pero un día, Dios, no solo decidió crear a la especie humana, sino a cada individuo en particular. Producto de ese designio, cada uno de nosotros sin importar sus cualidades y capacidades, aparece revestido de un valor absoluto, en tanto querido por Dios como algo bueno que debía existir. Por lo tanto, la Persona adquiere una dignidad especial en el orden de la creación divina y como guardián de la naturaleza y las demás criaturas. Para que la ley humana sea justa debe acomodarse a la naturaleza, de lo contrario no debería ser considerada una ley. En palabras de San Agustín: “Pues a mí me parece que no es ley la que no es justa” (3).

El parámetro para medir la justicia o injusticia de la ley humana es la que San Agustín denomina lex aeterna, cuya función básica sería la de “moderar las leyes humanas” (4). Dicha ley eterna se contrapone a la ley temporal, que es entendida por el santo padre como aquella que “aun siendo justa, puede, no obstante, modificarse justamente según lo exijan las circunstancias de los tiempos” (5). Así surgió en la obra de San Agustín una contraposición que llega hasta nuestros días, aquella que se da entre la ley eterna, inmutable y válida para todos los tiempos y lugares, y una ley humana temporal, mudable y cambiable a voluntad de los seres humanos: “La razón divina o voluntad de Dios, que manda conservar el orden natural y prohíbe su perturbación” (6).

Sin embargo, el origen racional de la ley divina permitía que el hombre, en tanto ser racional, fuera partícipe de ésta, con lo cual habría que reconocerle además un halo de divinidad (por compartir con Dios una característica definitoria como es la razón), lo que podría conducir, como sucedió entonces, a la conclusión de que si el hombre tenía una racionalidad propia, distinta de la divina, podría no necesitar a Dios y la religión puesto que su propia racionalidad lo guiaba en su libre albedrío.

Otro pensador fundamental, es Santo Tomás de Aquino, quien va a definir a la ley como ordenamiento de la razón, para el bien común promulgado por la autoridad competente. Además, va a distinguir varios tipos: 1) la ley eterna: es el plan de Dios con respecto a la creación y al orden universal; 2) la ley natural: es la participación de la creatura racional en la ley cósmica; es la ley de la naturaleza humana, conocida racionalmente por el hombre, independientemente de la revelación sobrenatural, y la 3) la ley positiva: obra del legislador humano, pero que debe ser conforme a la ley natural y por lo tanto a la ley eterna.

Entonces, junto a las normas que se derivan de los principios comunes de la ley natural por vía de conclusión, «hay otras normas que se derivan por vía de determinación. Y así, la ley natural establece que el que peca sea castigado, pero que se le castigue con tal o cual pena es ya una determinación añadida a la ley natural» (7). De acuerdo con esto, que los ladrones sean castigados es algo exigido por la propia justicia natural, pero la forma precisa de penalidad ha de ser puesta por la ley humana (8). Por esto concluye Santo Tomás que, si bien es cierto que la ley natural dicta que la pena se debe aplicar en relación a la culpa, la determinación de la pena según las condiciones de la persona y la concreta magnitud de la culpa corresponde al derecho positivo.

De esta forma, la norma positiva no puede abrogar los mandatos y prohibiciones naturales, esto es, «no puede destruir la obligatoriedad de la norma jurídica natural que prescribe o prohíbe una conducta» (9). Tal obligatoriedad no es extrínseca a la norma de justicia natural, sino un elemento constitutivo suyo, en tanto que dicha condición «se asienta en un deber de justicia fundado en la naturaleza humana» (10). Por esta razón, una norma positiva verdadera no podrá estar en conflicto con la norma natural, aunque sí podrá, por ejemplo, disponer la restricción de algunos derechos en razón del bien común, como cuando se limitan derechos individuales que, por la misma razón natural en que se fundan, están subordinados a ese bien común.

De acuerdo con lo anterior, y por razones de necesidad pública, puede limitarse el uso de ciertos bienes o el ejercicio de ciertas libertades. Esto no supone una tensión entre lo justo legal y lo justo natural, sencillamente porque es de derecho natural el cumplimiento de las determinaciones de la autoridad y el logro del bien común en unas circunstancias particulares de lugar y tiempo (donde tales determinaciones son las más adecuadas). En estos casos, y otros semejantes, sea tolerando actos malos por su naturaleza, sea sujetando a solemnidades la validez de los actos jurídicos, sea limitando en materias de su competencia la libertad o el dominio individual, con tal que obre con razón proporcionada y en vistas del bien común, la ley positiva no atenta contra lo justo natural (11).

Por lo tanto, además de ser aplicable cuando, de hecho, se conforma con lo justo natural, el derecho positivo es también aplicable cuando es indiferente ante el derecho por naturaleza que una cosa sea hecha de uno u otro modo (12), o incluso cuando el legislador, por la consideración de unas muy particulares circunstancias, decide la restricción de ciertos derechos en razón de la seguridad pública. Ahora, independientemente del caso, lo que importa en cuanto al problema de la determinación, es que una vez que la ley ha sido establecida, aquello que decide la autoridad deja de ser indiferente, porque entonces «observar esto es justo, y desecharlo es injusto«. «Por esto dice el Filósofo […] que lo justo legal es lo que, en principio, nada exige que sea así o de otro modo; más una vez establecido, sí debe ser de un modo y no de otro» (13).

Inspirándose sobre todo en Aristóteles y Tomás de Aquino, Finnis desarrolla una nueva teoría clásica del Derecho natural en la que éste es entendido como un conjunto de principios mediante los cuales la razón práctica dirige la vida humana y social hacia la más plena realización de ciertos valores autoevidentes que conforman un bien común objetivo. En este planteamiento el bien no se conoce mediante un estudio de la naturaleza, ni siempre da lugar a normas morales que a su vez delimitan el Derecho. El bien es simplemente la meta de toda conducta inteligente, y el objeto del Derecho natural es mostrar cómo mejor se satisface esa meta (14).

Pero lo novedoso de Finnis es su método para hallar ese núcleo central del Derecho. La esencia de su argumentación iusnaturalista consiste en: 1) constatar que ciertos bienes se le presentan al hombre de modo evidente como valores finales objetivos; 2) especificar las reglas del razonamiento práctico que dirigen a ellos del modo más pleno; 3) mostrar que la satisfacción de estas reglas requiere la existencia de comunidades con una autoridad respetada; y, finalmente, 4) indagar la obligatoriedad moral del Derecho emanado por dicha autoridad (15).

En su libro Natural Law and Natural Rights, Finnis desarrolla la idea de que la razonabilidad práctica exige instituciones del Derecho positivo que aseguren ciertos bienes o valores humanos fundamentales. La argumentación comienza estudiando los “actos de comprensión práctica en los que captamos los valores básicos de la existencia humana y así, también, los principios básicos de todo razonamiento práctico” (16). 

Esos valores básicos no surgen de ideas innatas o valores, sino de una reflexión que reconoce obvias por las formas básicas de la plenitud humana, y ellas, determinan los requisitos de la razonabilidad. Los valores básicos son principios indemostrables pero autoevidentes que modelan el razonamiento práctico y que no son sólo modos de procurar otros valores.

Finnis considera la existencia de otros valores básicos o formas básicas del bien. Reconoce la dificultad de distinguir los auténticos bienes intrínsecos de los medios necesarios para lograrlos, las condiciones que los permiten (como la inteligencia respecto del conocimiento) o los instintos; pero cree que la literatura antropológica autoriza a afirmar con bastante confianza ciertos valores autoevidentes para los seres humanos (17).

En Natural Law and Natural Rights señala siete: 1) Vida, que incluye la salud y los aspectos de la vitalidad que permiten al ser humano autodeterminarse, incluida la procreación; 2) Conocimiento ; 3) Juego, esto es, la actividad sin otro sentido que el disfrute ; 4) Experiencia estética, creativa o no; 5) Sociabilidad o amistad; 6) Razonabilidad práctica, la capacidad de usar la inteligencia para escoger las acciones y el estilo de vida y modelar el carácter; y 7) «Religión», la reflexión sobre la relación de los órdenes anteriores con el orden último del cosmos (18). 

Con la edad moderna surge el positivismo jurídico que lo que hace es reducir el concepto de derecho y ley a lo establecido por la ley escrita que dicta la autoridad política de turno. Niega la validez del Derecho Natural y reduce la moral y la justicia a cuestiones meramente subjetivas. Lo peligroso de estas ideas es que no reconocen derechos que no hayan sido concedidos por la autoridad. Negar los derechos fundamentales del hombre llevó a cometer las peores atrocidades en nuestra historia. Un claro ejemplo de esto son los regímenes totalitarios como el nazismo y stalinismo.

En esa época el hombre se concibe como sujeto, mientras que el objeto es en relación el hombre, es decir que llega a ser algo dependiente del mismo. La ideología cartesiana exalta al hombre, mientras que degrada al mundo. El hombre se autoafirma como sujeto seguro de sí y tiene una actitud de hostilidad y explotación hacia la naturaleza. El mundo deja de ser un lugar venerado para convertirse en algo moldeable a los deseos de las personas.

Esa idea es heredada en la posmodernidad. Pero a diferencia de Descartes, ya no se diferencia entre sujeto y objeto, sino que al ser humano se le aplica la lógica y el mismo trato que a los objetos. Bajo las primicias y banderas de la “libertad”, autonomía de la voluntad, el deseo, el hombre lejos de autoafirmarse, se vuelve tan descartable como un objeto.

LA NOCION DE DERECHO NATURAL EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS.

Durante mucho tiempo, lo que podríamos llamar el “Derecho Internacional Clásico”, se entendió que la cuestión de los Derechos humanos era de Derecho Interno. El Derecho Internacional sólo se preocupaba de las Personas Físicas, pero no se ocupaba por el trato que un Estado le brindaba a sus propios nacionales. Esto fue cambiando por varias causas, pero sobre todo cuando se comprendió que en muchos casos era el propio Estado el principal violador de los Derechos humanos.

En efecto, “…en los umbrales del Derecho Internacional contemporáneo, el enorme poder de los mass media en orden a la conformación de la opinión pública mundial, y la existencia de foros internacionales para la cristalización de esa opinión, hicieron adquirir conciencia de dos hechos evidentes. Primero, que en muchas ocasiones era el propio Estado el primer y más importante violador de los Derechos del Hombre, como había demostrado la experiencia de los regímenes autoritarios entre las dos Guerras Mundiales. Y segundo, que existía una relación innegable entre el respeto a los Derechos Humanos dentro de los Estados y el mantenimiento de la paz en la Comunidad Internacional; las circunstancias del desencadenamiento de la Segunda Guerra Mundial eran también muy elocuentes en este punto”.

Por ello, la comunidad internacional fue creando instancias propias de protección de tales derechos, para hacerlos valer por una persona, incluso, contra su propio Estado. Estos Tribunales o Cortes, tienden a hacer efectiva la responsabilidad del Estado ante los individuos, como, por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos o el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos es un sistema de normas internacionales destinadas a proteger y promover los Derechos Humanos de todas las personas. Son inherentes a todos los seres humanos, por el mero hecho de serlo, independientemente de su nacionalidad, sexo, origen étnico, religión, idioma, etc. Estos derechos se encuentran en forma de Tratados Internacionales, normas de Derecho Internacional Consuetudinario, principios generales del Derecho e instrumentos de Derecho incipiente de carácter no vinculante.

Los Derechos Humanos implican derechos y obligaciones. Este derecho establece las obligaciones de los Estados de actuar de determinada manera o de abstenerse. Los Derechos Humanos implican Derechos y Obligaciones. Este Derecho establece las Obligaciones de los Estados de actuar de determinada manera o de abstenerse en determinados casos, con el fin de promover y proteger los Derechos Humanos y las libertades fundamentales de personas o grupos. Además, son inherentes a todas las personas. Definen las relaciones entre los individuos y las estructuras de poder, especialmente el Estado. Delimitan el poder del Estado y, al mismo tiempo, exigen que el Estado adopte medidas positivas que garanticen condiciones en las que todas las personas puedan disfrutar de sus derechos humanos.

Entre sus características, podemos decir que son Universales, porque todas las personas tienen estos Derechos, sin ningún tipo de exclusión basadas en la Nacionalidad, Género, creencias y raza: Intransferibles, irrenunciables e inalienables, ya que nadie puede renunciar a estos Derechos ni transferirlos o negociarlos. En el mismo sentido, tampoco los Estados pueden disponer de los Derechos de las Personas. Además, son interdependientes, debido a que todos gozan el mismo nivel de jerarquía, tienen valor en sí mismos y conforman un todo. También, son incondicionales y obligatorios. Esto quiere decir que los Derechos Humanos no requieren de ninguna condición para su goce y, tanto las personas como los Estados, tienen la Obligación concreta de respetarlos. Son indivisibles, ya que no se pueden dividir, no se puede prescindir de alguno y solo respetar otros. También, son inviolables, es decir, que ninguna persona o autoridad puede legítimamente atentar, lesionar o destruir los derechos humanos, por lo que las personas y los Estados deben respetarlos. Por otro lado, son progresivos e irreversibles, aunque se incorporen nuevos principios. Un nuevo derecho no excluye ni deja en efecto un derecho anterior. Por último, son imprescriptibles, es decir, que no prescriben por el paso del tiempo, no caducan y no se pueden perder.

Además, debemos destacar al Ius Cogens como fundamento de los Derechos Humanos. Es decir, se trata de normas imperativas de Derecho Consuetudinario que no pueden suspenderse bajo ninguna circunstancia y que tienen primacía, en particular, sobre otras obligaciones internacionales. El concepto de Ius Cogens se remonta al Jus Publicum Romano, recogido en el Código de Napoleón. Éste estaba relacionado con la Noción de Orden Público. También la Escuela Española de Derecho de Gentes y algunos autores positivistas moderados, adherían a la existencia de normas superiores a la voluntad de los Estados, basándose en la exigencia de una licitud al objeto del acuerdo (19).
Barberis al referirse a las limitaciones impuestas por el Ius Cogens ha señalado: “Todo Orden Jurídico contiene necesariamente alguna norma que no es susceptible de derogación por la voluntad de las partes. Un Orden Jurídico que, en su totalidad, pueda ser derogado por las partes mediante un Acuerdo, es impensable como Derecho (20).

El Ius Cogens se positivizó como Derecho escrito en el Derecho Internacional a través de la labor de la O.N.U. en cuestiones vinculadas a la responsabilidad y el derecho de los tratados. Este proceso de Humanización del Derecho Internacional se dio a fines del Siglo XIX para prevenir tragedias como la Segunda Guerra Mundial y sus consecuencias trágicas hacia la humanidad, como fueron los genocidios, crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad. La incorporación del término dignidad se debió a ese Proceso de humanización y se vio reflejado en los grandes instrumentos internacionales de los Derechos Humanos y en las constituciones de los Estados.

Las normas del ius cogens son las normas fundantes del ordenamiento jurídico internacional, constituyendo así la base esencial de la validez material de todas las restantes normas del Derecho. Según Brownlie, en el pasado reciente, “opiniones eminentes respaldaron la idea sobre la existencia de ciertos Principios del Derecho Internacional que prevalecían, formando un cuerpo normativo, al que se denominó Ius Cogens” (21).

Los Tribunales Penales Internacionales no han dudado en incorporar el concepto de Ius Cogens en la Jurisprudencia. Tal es el caso del Tribunal Penal para la antigua Yugoslavia en el caso Furundzija determinó el carácter Ius Cogens de la Prohibición de la Tortura y señaló sus implicancias en materia de reconocimiento de Jurisdicción Universal (22). Unos años más tarde, el tribunal sostuvo que la prohibición del ataque a la población civil es una prohibición específica que se incluye en la prohibición del terror que tiene carácter de norma imperativa del Derecho Internacional general.

Yendo al fundamento de los Derechos Humanos, éste se encuentra en la noción de Dignidad Humana. Un claro ejemplo de la relación entre Dignidad y los Derechos Humanos se encuentra en el Preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos de Naciones Unidas: “la Libertad, la Justicia y la Paz en el Mundo tiene por base el reconocimiento de la Dignidad Intrínseca y de los Derechos Iguales e Inalienables de todos los miembros de la familia humana”.

También puede encontrarse el concepto de Dignidad Humana en la Edad Media, aunque se refería a la dignidad de las personas trinitarias y luego, en el Renacimiento en el Discurso sobre la dignidad del hombre de Giovanni Pico della Mirandola. Pero sin dudas el término alcanza su apogeo con Kant, quien sostendrá el carácter de la Persona como fin en sí mismo: “El ser humano, y en general todo ser racional, existe como fin en sí mismo, no meramente como medio de uso caprichoso de esta o aquella voluntad, sino que debe ser considerado siempre y al mismo tiempo como fin en todas las acciones, tanto las dirigidas hacia sí mismo como hacia otro ser racional. Los seres cuya existencia no depende de nuestra voluntad, sino de la naturaleza, tienen solo un valor relativo cuando se trata de seres irracionales, y por esto se llaman cosas; pero los seres racionales se denominan personas, porque su naturaleza ya los señala como fines en sí mismos, es decir, como algo que no puede ser usado como medio. Obra de tal modo que trates a la humanidad, tanto en tu persona como en la de cualquier otro, siempre como fin al mismo tiempo y nunca solamente como medio” (23).

En ocasión de pronunciar su discurso ante la Asamblea General de Naciones Unidas en 1979, el entonces Papa Juan Pablo II dijo al respecto: “el conjunto de los derechos del hombre corresponde a la sustancia de la dignidad del ser humano, entendido integralmente y no reducido a una sola dimensión, se refieren al ejercicio de sus libertades, a sus relaciones con otras personas; pero se refieren también, siempre y dondequiera que sea, al hombre en su plena dimensión humana”. La Dignidad de la Persona Humana es un concepto jurídico supra positivo, fundador e inspirador de todo el ordenamiento jurídico nacional e internacional y funciona como guía indiscutible para la interpretación, operación y aplicación de los Derechos Humanos. También es Universal y Absoluta, ya que no tiene excepciones y por lo tanto es Irrenunciable (24).

Sin embargo, esta noción de Dignidad Humana y Derechos Fundamentales no siempre estuvo tan vigente. Tal fue el caso del ascenso del poder del Régimen Nazi, que se basó no solamente en la arbitrariedad de la Ley Positiva, sino también en un Falso Iusnaturalismo basado en la “VOLUNTAD DEL FUHRER”.
CONTINUARÁ.

(1) Sacheri, Carlos. A. El Orden Natural, editorial Universitaria, Buenos Aires, 1981, p.25.
(2) Vasconi, Rubén. Perspectivas: Una Introducción a la Antropología Filosófica, editorial Danke, Rosario, 2015, p. 26.
(3) Salas Balust, Luis. Obras de San Agustín, obras Filosóficas, tomo III, editorial Católica S.A, Madrid,1947 p.212.
(4) Ibídem, p. 214.
(5) Ibídem, p.216.
(6) Fassó, Guido. Historia de la Filosofía del Derecho, editorial Pirámide, Madrid, 1981, p.140.
(7) Santo Tomás de Aquino. Summa Theologiae, I, In Ethicorum, V, lect. 12, n. 1023, p.25.
(8) Finnis, John. «The Truth in Legal Positivism», en Philosophy of Law, Oxford University Press, Oxford, 2011, p.172.
(9) Hervada, Javier. Introducción crítica al derecho natural, editorial Eunsa, Pamplona, 1988, p.173.
(10) Idem.
(11) Fernández Concha, Rafael. Filosofía del derecho o derecho natural, Tipografía Católica, Madrid,2012, p. 171.
(12) Santo Tomás de Aquino, Summa Theologiae, parte II, p.60.
(13) Ibidem, p.57.
(14) Rodríguez Toubes Muniz, Joaquín. El iusnaturalismo de John Finnis, Anuario de Filosofía del Derecho, 1993, p. 376.
(15) Idem.
(16) Finnis, John. Natural Law and Natural Rights, Clasendon Press, Oxford, 1980, p.61.
(17) Ibidem, p.83.
(18) Ibidem, p.85.
(19) Anzilotti, Dionisio. Curso de Derecho Internacional Público, editorial Sirye, París, 1929, p.89.
(20) Barberis, Julio. Formación del Derecho Internacional, editorial Ábaco, Buenos Aires, 1995, p. 54.
(21) Brownlie, Ian. Principles of Public International Law, Oxford University Press, Oxford, 2001 ps. 514 y 515.
(22) Sala de Primera Instancia II del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (TPIY), Países Bajos, en autos “The Prosecutor vs. Anto Furundzija” Caso Nro: IT- 95-17/1, 10-12-1998.
(23) Kant, Immanuel. Fundamentación de la metafísica de las costumbres, editorial Santillana, Madrid, 1996, p.50.
(24) Santo Padre Juan Pablo II, “Discurso del Santo Padre Juan Pablo II a la XXXIV Asamblea General de las Naciones Unidas”, Nueva York, 02-10-1979, disponible en: http://www.vatican.va/content/john-paul ii/es/speeches/1979/october/documents/hf_jp-ii_spe_19791002_general-assembly-onu.html, Fecha de consulta: 18-04- 2025.