IUS NATURALISMO VS. POSITIVISMO JURIDICO: ¿ES POSIBLE UNA SINTESIS JUSTA? (PARTE II)

POR MARÍA ÁNGELA MOSCATO

EL FALSO IUS NATURALISMO DEL NAZISMO

Hitler originó el cambio de la Doctrina Jurídica Alemana que permitió instalar a través de ciertas leyes, el terror. Para empezar, se manifestó como antiparlamentario. Él alegaba que el Parlamentarismo provoca la falta de rendición de cuentas, ya que por mas consecuencias que tuviera dicha ley, nadie se haría responsable por ello finalmente. Por otro lado, fundamenta que es imposible que el grupo asuma la responsabilidad por toda la sociedad, ya que la idea de responsabilidad presuponía la idea de personalidad individual.

Debido a esto, Hitler formula la idea de Führerprinzip o Principio del Caudillaje, sobre el cual se establecía un Sistema Jerárquico de Líderes, en los cuales cada uno de ellos tendría absoluta responsabilidad en el área de su competencia. En virtud de esa responsabilidad asumida por los lideres, sus subalternos en la escala jerárquica les deberían a los lideres una obediencia absoluta. Ese principio el Führerprinzip era según Hitler la esencia misma de la Verdadera Democracia Germánica (25).

Entonces, ese principio de caudillaje, fue la esencia del Movimiento Nacionalsocialista, que se caracterizó por su Antiparlamentarismo. Además de esta visión, también se caracterizó por su visión iusnaturalista anti humanista y aristocrática del Estado, que a la vez era “anti judía, anti marxista y anti universalista”. Por lo tanto, también rechazaba el principio democrático de la opinión de la mayoría, reemplazándolo por el principio aristocrático de la naturaleza que se basaba en el privilegio de la fuerza y el vigor la masa numérica. 

Hitler formula conceptualmente un Estado iusnatural racista partiendo de lo que para él es la voluntad creadora de la naturaleza, la cual según su particular visión esta sometida a la ley fundamental inmutable de la reproducción de cada especie restringida a si misma. Desde esas premisas iusnaturalistas pasa a aplicar esa más que discutible ley a las razas y a condenar en base a ello la mezcla racial. La mezcla racial equivale en su pensamiento al envenenamiento de la sangre que lleva indefectiblemente a la decadencia de todas las grandes culturas (26). 

La formulación teórica de ese estado iusnatural racista se fundamentaba en la conservación y supremacía de la raza aria, entendiendo dicho estado como un organismo viviente del pueblo. Sin dudas, esta fue la antesala de lo que serían las infames leyes de Nuremberg que justificarían la persecución a aquellos ciudadanos y grupos que no entraran en la concepción de “ario”. 

Pasó poco tiempo para que el gobierno llegara a la conclusión de que los “indeseables”, esto es, insanos mentales, discapacitados y enfermos, no debían nacer. Evitar su reproducción era igualmente importante, ya que los análisis poblacionales indicaban que los inferiores se reproducían más y más rápido. Tanto científicos como políticos orgullosamente nacionalistas, preocupados por el deterioro de su raza, idearon diferentes mecanismos para evitar el declive. Por ejemplo, en 1933 se aprobó la ley que permitía la esterilización forzada de enfermos mentales. Dos años después, en 1935, fueron aprobadas las leyes de Nürenberg, enfocadas en “ariar” la sangre alemana, redefinir la ciudadanía y evitar el matrimonio o cualquier contacto sexual entre judíos y alemanes (27).

La Ley de Esterilización Eugenésica de 1933 fue solo el primer paso. Para mejorar la raza se daban incentivos económicos. Heinrich Himmler impulsó a miembros de la S.S. a procrear muchos niños con mujeres racialmente adecuadas y en 1936 institucionalizó el Lebensborn (hogares tipo spa donde las mujeres, casadas o no, tenían acceso al mejor cuidado médico durante su confinamiento). Se realizaron campañas supervisadas por el ministro de propaganda, Joseph Goebels, el cual declaró que todas las facetas de la vida alemana debían ser informadas por una forma eugénesica de pensar. Los doctores y las parteras, o matronas, se convirtieron en los guardianes de la salud y, por tanto, de la nación (28). Alemania dividió su atención racial en tres vías: 1) cuidado médico para el individuo, 2) salud pública para la comunidad y 3) eugenesia para la raza (29).

Es importante señalar como siguiendo las premisas del movimiento völkisch recogió ya la idea de la comunidad aria a la cual habrían de quedar supeditados todos los intereses de índole puramente personal (30).

Esta idea de la comunidad sería trasladada más tarde a la teoría jurídica por la obra de Karl Larenz. “Este espíritu de sacrificio, dispuesto a arriesgar el trabajo personal y si es necesario la propia vida en servicio de los demás, está indudablemente más desarrollado en el elemento de la raza aria que en el de cualquier otra. (…) El instinto de conservación ha alcanzado en él su forma más noble al subordinar su propio yo a la comunidad y llegar al sacrificio de la vida misma en la hora de la prueba. El criterio fundamental del cual emana este modo de obrar lo denominan –por oposición al egoísmo– idealismo” (31).

Otro de los autores que justificaron el nazismo, fue Rosenberg, una de las más altas autoridades del Tercer Reich, fue juzgado y condenado a muerte en los juicios de Nürnberg por su responsabilidad en los actos cometidos por los alemanes en los Territorios Ocupados del Reich. En primer lugar, Rosenberg consideraba que los rasgos característicos de la raza nórdica, los cuales llevaron a la misma a ser forjadora de Estados y culturas, eran el concepto del honor y la idea del deber (32). 

Otra idea que cuestiona Rosemberg es la relación entre el derecho, la moral y el poder. Cuestiona el ius civile y propone reemplazarlo por la esencia del honor del pueblo alemán ario, el cual se constituiría la base del nuevo derecho nazi. Es decir, que se basó en una concepción, de tipo ius natural de corte racial, el cual sería la corporización de las fuerzas de la naturaleza. El mismo se opondrá al derecho ético romanista, que además tenía tradición semita. 

Una vez establecida la necesaria obediencia a las leyes de la naturaleza solo restaba proclamar el antiigualitarismo, dado que según Rosenberg la ciencia había demostrado que los individuos, los sexos y las razas eran genéticamente desiguales por razones esencialmente evolutivas y que igualar arbitrariamente a aquello o mezclar indiscriminadamente a éstas, no podía estar exento de nefastas consecuencias biológicas y culturales. La naturaleza en definitiva mostraba que la raza era la comunidad natural del individuo, el grupo de personas con las que posee un parentesco genético y la base de un parentesco espiritual (33).

Estas ideas fueron el fundamento para que Rosemberg aplicara políticas eugenésicas. Entre ellas, la privación de la capacidad reproductiva a través de una intervención quirúrgica a todos aquellas que tuvieran enfermedades hereditarias, la prohibición de matrimonios entre alemanes y judíos; y por último, los castigos, en su mayoría incluían la pena de muerte. Esto se daba principalmente en el caso de que “alemanes puros” tuvieran relaciones con “judíos”, lo cual constituía para el Tercer Reich un crimen de deshonra, de traición a la patria y al pueblo ario.

Larenz trasladó las ideas de Hitler al campo del derecho. Para él, el estado era el organismo viviente de un pueblo y para que éste se desarrollara era necesario la conservación a través del goce de una máxima libertad, y a la vez, impulsando facultades de tipo morales e intelectuales. Además, utilizó el concepto de “Volksgemeinshaft” (Comunidad del Pueblo o Comunidad Nacional). Por último, retomó la idea de Hitler de una división entre ciudadanos, súbditos y extranjeros. En el caso de los ciudadanos, más que derechos, tenían deberes hacia el Reich. Larenz acabó con el concepto de ciudadano, desde el momento en que dejó de aceptar la categoría jurídica formal del derecho subjetivo para crear un nuevo derecho basado en la concepción iusnaturalista nazi del Derecho. ¿Quiénes serían los súbditos de los que hablaba Hitler? Sin dudas serían todos aquellos no eran miembros de la comunidad de la raza y de la sangre, según la concepción nazi de las mismas (34).

Schmitt, Desde dichas premisas pasar a la justificación de la dictadura como una forma de gobierno verdaderamente democrática frente al artificio de la democracia formal de inspiración liberal fue algo relativamente sencillo para Schmitt. “Frente a una democracia no sólo en sentido técnico, sino también, en un sentido vital, directa, el parlamento, generado a partir del resultado del pensamiento liberal, aparece como una maquinaria artificial, mientras que los métodos dictatoriales y cesaristas no sólo pueden ser adoptados por aclamación popular, sino que, asimismo, pueden ser la expresión directa de la sustancia y la fuerza democrática” (35). La obra de Schmitt se encaminó a legitimar las acciones del nacional socialismo, justificando el estado totalitario de terror. 

Pero el aporte más significativo de este jurista, fue la idea de la dialéctica amigo-enemigo. Las construcciones teóricas schmittianas aunque teóricas no fueron pensadas únicamente para quedarse en el mundo de las ideas, ya que según el propio Schmitt la lucha contra el enemigo interno puede darse en ámbitos normativos basados en leyes especiales que van desde la proscripción de los enemigos, la expulsión de la comunidad, o la colocación fuera de la ley hasta la declaración interna de hostilidades. En la noción de “enemigo” se mostraba la máxima intensidad de separación de la asociación política. Éste no necesitaba ser alguien “malo”, sin que era fundamental la construcción de un enemigo donde toda la comunidad política permaneciera unida para actuar contra él. En palabras del mismo Carl Schmitt: “el enemigo político no necesita ser moralmente malo, ni estéticamente feo; no hace falta que se erija en competidor económico, e incluso puede tener sus ventajas hacer negocios con él; simplemente es el otro, el extraño, y para determinar su esencia basta con que sea existencialmente distinto y extraño en un sentido particularmente intensivo” (36). 

LAS REGLAS DE RADBRUCH PARA PREVENIR LAS INJUSTICIAS DEL DERECHO POSITIVO

Este autor presenció la Segunda Guerra Mundial y los horrores que esta conllevó, principalmente lo que conllevó la solución final del nacional socialismo. Él señaló al iuspositivismo como el responsable de haber propiciado el nazismo o, al menos, de no haber permitido una reacción de la comunidad jurídica frente a la injusticia legal de los nazis. El nacionalsocialismo, afirmó Radbruch: “supo maniatar a sus secuaces, por una parte soldados, por la otra juristas, por medio de dos principios “órdenes son órdenes” y “la ley es la ley” […] El principio “la ley es la ley” […] era la expresión del pensamiento jurídico positivista que durante muchos decenios predominó casi sin oposición entre los juristas alemanes (37). El iuspositivismo, a juicio de Radbruch, habría desarmado de hecho a los juristas alemanes frente a las leyes de contenido arbitrario y delictivo” (38). Por esa razón, «por doquier se entabla la lucha contra el positivismo desde el punto de vista de la “arbitrariedad legal y el derecho supralegal”» (39). Dice Radbruch que “tenemos que armarnos contra el retorno de la arbitrariedad por medio de la superación “fundamental” del positivismo, que enervó toda capacidad de defensa contra el abuso de la legislación nacionalsocialista” (40). Su propia aportación a ese combate filosófico fue su conocida fórmula, según la cual el conflicto entre la justicia y la seguridad podría solucionarse bien en el sentido de que el derecho positivo estatuido y asegurado por el poder tiene preeminencia aun cuando por su contenido sea injusto o inconveniente, bien en el de que el conflicto de la ley positiva con la justicia alcance una medida tan insoportable que la ley, como derecho injusto, deba ceder su lugar a la justicia. De ese modo, “donde ni siquiera una vez se pretende alcanzar la justicia, donde la igualdad que constituye la médula de la justicia, es negada claramente por el derecho positivo, allí la ley no solamente es derecho injusto, sino que carece más bien de toda naturaleza jurídica” (41).

Otros autores como Stolleis, califica al nacional socialismo como un derecho étnico-natural, fruto, por lo general, de la interpretación judicial de las leyes, en muchos casos provenientes de Weimar y el Imperio, en un sentido afín a los postulados nacionalsocialistas, según máximas interpretativas como “la voluntad del Führer”, “las necesidades del Volk”, “el bienestar común”, “los sanos sentimientos del pueblo”, “la concepción nacionalsocialista del Estado” y otras similares (42). Conceptos como raza, pureza, cultura, pueblo, comunidad popular o carisma, durante el nazismo, pasaron a ser conceptos jurídicos clave y su validez fue afirmada como necesaria, independientemente de que hubiesen sido formalmente promulgados (43).

En esta misma línea, Rüthers señala que el nazismo era poco amigo de lo jurídico, tanto por su biologismo racista como por su preferencia por la lucha y el dominio, definidos en función de la idea de enemigo: los nazis identificaban derecho y poder e hicieron de la excepción la regla de gobierno. Su gobierno presuponía junto al derecho escrito o incluso sobre él, la existencia de una idea rectora prepositiva, suprapositiva, anterior a toda ley estatal y jerárquicamente superior a ella. Esa idea del derecho encarna la finalidad del derecho mismo y es el ideal jurídico que ha de inspirar cualquier formulación a propósito del sentido de la justicia. La ideología, el sentir popular y moral no eran vistos como expresiones normativas distintas de las típicamente jurídicas El sistema jurídico no era concebido como un orden de normas autónomo o diferenciado, sino como una parte del espíritu alemán, del que también emanaba el ideario nacionalsocialista. Es más, en caso de conflicto entre ley formal y el ideario nacionalsocialista debía darse preferencia a este último (44).

Para Kaufmann, el nazismo se trató de un positivismo “legalista pervertido”, que exigía obediencia de las leyes del nazismo, pero que se transformaba en iusnaturalismo al afamar la superioridad del ordenamiento nazi sobre la ley liberal democrática. En consecuencia, el eslogan la ley es la ley, señalado acusadoramente por Radbruch, pudo haber sido una idea de cierto peso entre los jueces y juristas alemanes durante el nazismo, pero esa ley hay que entenderla en el marco de una idea de derecho singular (Rechtsidee), referida no a un conglomerado de leyes formalmente promulgadas, sino a un derecho en un sentido muy amplio, cuyo fundamento último es el orden inmanente del Pueblo (Volk) alemán, expresado por el Führer en tanto que líder carismático del propio Pueblo y del movimiento que aspira a preservar su pureza racial, a garantizar su supremacía y realizar el ideal de la comunidad étnica (Volksgemeinschaft) (45).

Volviendo a Radbruch, él se alejó de posiciones que había mantenido anteriormente y formuló una visión crítica con el positivismo jurídico, encarnado en la posición de Kelsen. En concreto, Hadelmann sintetiza estos ataques en dos tesis: a) Tesis causal: la teoría del positivismo jurídico jugó un papel en preparar el terreno para la toma nazi del poder. b) Tesis de la exoneración: el positivismo jurídico, en virtud de la aparente vinculación de los jueces en los tribunales nazis, puede servir para exonerarlos (46).

En palabras de Radburch: “El positivismo, que podríamos compendiar en la lapidaria fórmula “la ley es la ley”, dejó a la jurisprudencia y a la judicatura alemanas inermes contra todas aquellas crueldades y arbitrariedades que, por grandes que fueran, fuesen plasmadas por los gobernantes de la hora en forma de ley. Y no sólo eso, sino que esa mentalidad positivista superviviente opone todavía dificultades cuando se trata de paliar los efectos de aquellos desafueros legales”(47).

Un rasgo importante en la teoría ius naturalista es la conexión y relación entre derecho y moral. Kelsen se opone a esta visión, ya que tiene una un enfoque científico y parte de una epistemología que diferencia de forma tajante el mundo de los hechos y el mundo de los valores. Es decir, que,a la hora deaproximarse a la realidad del Derecho,concibe que la tarea de la Ciencia Jurídicaes describir el Derecho positivo por sus propias características, sin necesidad de un planteo moral.

Según Kelsen, la tarea de la Ciencia jurídica es conocer y describir el Derecho, pero no legitimarlo, ni justificarlo. De esta forma, sostiene: “Tal orden es el derecho positivo. Sólo éste puede ser objeto de la ciencia; y sólo él constituye el objeto de una teoría pura del derecho que no sea metafísica, sino ciencia jurídica. La teoría jurídica pura presenta al derecho como es, sin defenderlo llamándolo justo, ni condenarlo llamándolo injusto. Investiga el derecho real y posible, no el derecho perfecto. En este sentido, es una teoría radicalmente realista y empírica. Se rehúsa a hacer una valoración del derecho positivo” (48).
CONTINUARÁ

(25) Aguilar Blanc, Carlos. “Los orígenes Ius Naturalistas de la filosofía jurídica nacionalsocialista en la obra política escrita de Hitler y Alfred Rosemberg”, Revista Internacional de Pensamiento Político – I Época – Vol. 8 – 2013, p. 190
(26) ibidem, p. 191
(27) Linares- Salgado, Jorge; Villela Cortés, Fabiola “Eugenesia. Un análisis histórico y una posible propuesta”, Acta Bioethica 2011, p.17
(28) Fallwell Lamon. “Eugenics”, en Encyclopedia of Genocide and crimes against humanity, Tomo 1, United States of America, 2005
(29) Buchanan A, Brock DW, Daniels N, Wilker D. “Genética y Justicia”, University Press, Madrid, 2002
(30)  Kass Leon. “Beyond Therapy: Biotechnology and the Pursuit of Happiness”. Report of the President’s Council on Bioethics, which was created by President George W. Bush on November 28, 2001, by means of Executive Order 13237
(31) Kass Leon. La sabiduría de la repugnancia. Los desafíos éticos de la genética humana, UNAM, Instituto de Investigaciones Filosóficas: Fondo de Cultura Económica, México, 2005, p.181
(32) Rosemberg, Alfred. “Libro Primero: La lucha de los valores. I Raza y alma racial” en El Mito del Siglo XX, Op.Cit. p. 55
(33)  Rosemberg, Alfred. “Principios Filosóficos Fundamentales del Nacionalsocialismo” en Escritos Selectos, Biblioteca Nacionalsocialista Iberoamericana, volumen XVI, 2003, p. 112
(34) Aguilar Blanc, Carlos, “los orígenes Ius Naturalistas de la filosofía jurídica nacionalsocialista en la obra política escrita de Hitler y Alfred Rosemberg”, en revista Internacional de Pensamiento Político – I Época – Vol. 8 ,2013, p. 203
(35) Aguilar Blanc, Carlos, “los orígenes Ius Naturalistas de la filosofía jurídica nacionalsocialista en la obra política escrita de Hitler y Alfred Rosemberg”, en revista Internacional de Pensamiento Político – I Época – Vol. 8 ,2013, p. 203
(36) Schmitt, Carl. Teoría de la Constitución, alianza editorial, Madrid, 2001, p. 57
(37) Radbruch, Gustav. Arbitrariedad legal y derecho supralegal, editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1962, p.21
(38) ibidem, p.35
(39) ibidem, p 34
(40) ibidem, p.41
(41) ibidem, p.37
(42) Stolleis, Michael, “Law and Lawyers Preparing the Holocaust”, en Annual Review of Lawand Social Science, 2007, p.222
(43) Hirvonen, Ari. “Total Evil”, en Law and Evil, Philosophy, Politics and Psycoanalysis, 2010.
(44) Peña Freire, Antonio Manuel. “Lecciones del nazismo jurídico para la filosofía de derecho: Radbruch y el positivismo jurídico”, en Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, ISSN: 2386-4702 | ISSN:
(45) ídem
(46) Hadelmann, Frank. “Gustav Radbruch vs. Hans Kelsen: A debate on Nazi Law”, en Ratio Juris, 2005, p. 165.
(47) Radbruch, Gustav. Introducción a la Filosofía del Derecho, editorial Fondo de Cultura Económica, 1998, México, pp. 178-179
(48) Kelsen, Hans. Teoría general del Derecho y del Estado, traducción de Eduardo García Maynez, UNAM, 1995, México p. 16