POR DRA. EN DERECHO MARÍA ÁNGELA MOSCATO 
HECHOS Y ANTECEDENTES DEL CASO
La presente acción de amparo es iniciada en la ciudad de Venado Tuerto contra el Estado Nacional y/o Poder Ejecutivo Nacional, a fin de que se declare la Inconstitucionalidad de la Ley Nº 27.610 sancionada por el Congreso de la Nación el 29 de Diciembre de 2020 y promulgada por el Poder Ejecutivo Nacional en el mes de Enero 2021. Luego de iniciar la acción, Vuestra Señoría ordena se corra vista al Sr. Procurador Fiscal. Se contesta la vista corrida y señala que, si bien el juez. resulta competente para entender en el presente recurso, el mismo es manifiestamente improcedente, correspondiendo su rechazo in limine. Además, el Juzgado Federal de Venado Tuerto rechaza el amparo. Por último, comparece el Estado Nacional e interpone recurso de apelación parcial y aclaratoria contra la Sentencia, solicitando que se impongan las costas sobre el actor. Estos fueron elevados al superior y están pendientes de resolución.
EVOLUCIÓN DEL PROCESO
ARGUMENTOS DE LA PARTE ACTORA
Hace referencia a su legitimación activa, manifestando que la misma deviene del sólo hecho de ser ciudadano. Por tal motivo, puede presentar un amparo contra una Resolución o Ley Inconstitucional. Por otro lado, expresa no estar incluido como hombre en la facultad de decidir, ni siquiera opinar sobre el aborto de un eventual hijo suyo, ya que un hijo es una cuestión de dos y no solamente de la mujer como pretende la Ley Nº 27.610.
ARGUMENTOS DEL FISCAL FEDERAL DE VENADO TUERTO
Destaca que el actor funda su legitimación activa concreta en “no estar incluido como hombre en la facultad de decidir, ni siquiera de opinar sobre el aborto de un eventual hijo mío” y no por resultar un “afectado económico”.
Además, señala que la sola expresión “eventual” descalifica la pretensión del amparista, dado que nos encontramos frente a una supuesta afectación que el mismo podría o no sufrir. Que aquí no nos encontramos frente a un caso concreto, por el contrario, nos encontramos frente a una hipótesis que podría darse ante la posibilidad de “un aborto de un eventual hijo mío”, según las propias palabras del presentante.
ARGUMENTOS DEL ESTADO NACIONAL
Hace mención al artículo 116 de la Constitución Nacional y al Artículo Nº 2 de la Ley Nº 27, el cual prescribe que la Justicia Federal nunca procede de oficio y que ejerce su jurisdicción solamente en los casos contenciosos en que es requerida a instancia de parte. Destaca que a su vez la parte debe demostrar la existencia de un interés jurídico suficiente o que los agravios expresados la afecten de manera suficientemente directa o sustancial, resultando de imprescindible observancia para que el tribunal acceda a revisar la actividad estatal, ya que si el Poder Judicial de la Nación lo hiciera en supuestos donde no se encuentra afectado un derecho, extralimitaría su competencia.
Por otro lado, afirma que existe identidad de la pretensión entre la medida cautelar y el objeto de la demanda. Hace referencia a la disposición de la Ley Nº 26.854 , destacando que el contenido de la medida cautelar solicitada por la parte actora se superpone con lo mismo que pretende lograr mediante el proceso y en consecuencia, no corresponde dictar a título precautorio decisiones cuyo objeto coincida total o parcialmente con el de la demanda. Finalmente, refiere a la falta de acreditación de los requisitos para la procedencia de la medida cautelar por parte del actor.
CONCLUSIÓN
Respecto a la cuestión de la legitimación, la invocación de la calidad de ciudadano, sin la demostración de un perjuicio concreto, es insuficiente para sostener la legitimación a los fines de impugnar la constitucionalidad de una norma. En efecto, cabe poner de manifiesto que el concepto de «ciudadano» es de notable generalidad y su comprobación. En el caso Polino se sostuvo que la condición de ciudadano revestía de demasiada generalidad, lo cual no permitía tener por configurado un interés concreto, inmediato y sustancial que lleve a considerar la presente como una causa, caso o controversia . A pesar de esto, desde la jurisprudencia encontramos el caso de Colegio de Abogados de Tucumán en el cual la Corte Suprema de Justicia de la Nación determinó que «la simple condición de ciudadano resultaría suficiente para tener por demostrado un interés «especial» o «directo» en la situación especialísima en la que se denuncia que han sido lesionadas disposiciones constitucionales que hacen a la forma republicana de gobierno». Sin embargo, considerando siguiente determinó: “que esta interpretación no debe equiparase a la admisión de la acción popular que legitima a cualquier persona” .
Cabe recordar, que si bien en la reforma constitucional de 1994 amplió la legitimación para deducir amparos (defensor del pueblo y asociaciones), de ello no se puede extraer como conclusión que se haya suprimido el requisito de caso o causa. Es decir, que la acción de amparo no escapa a las exigencias de la legitimación propias del sistema procesal argentino, pues si no hay parte en sentido técnico tampoco hay caso ni jurisdicción para la intervención de los tribunales, con lo cual y pese a las diferencias de redacción, la previsión del Art. Nº 43 de la C.N. es análoga a la directiva de la Ley de Amparo Nº 16.986, de modo tal que “la mera eventualidad de un daño, el agravio meramente conjetural o hipotético no basta para reconocer la existencia de legitimación procesal en quien pretende, ni para la procedencia de esa vía”.
Por otro lado, el Artículo Nº 116 de la Constitución Nacional limita la competencia del Poder Judicial de la Nación a la resolución de “causas” y a su vez, el Artículo Nº 2 de la Ley Nº 27 dispone que la Justicia Federal sólo actúa en “casos contenciosos” y a instancias de una “parte”. De tal forma que el caso judicial constituye un requisito indispensable para el ejercicio de la función jurisdiccional. En el caso “Gómez Diez”, la Corte indicó que si no existiese la limitación derivada de la necesidad de un juicio y de una contienda entre partes, los tribunales dispondrían de una autoridad sin control sobre el gobierno de la República y podría llegar el caso de que los demás poderes del Estado le quedaran supeditados con mengua de la letra y del espíritu de la Constitución Nacional. En el amparo propuesto, se trata de una situación “eventual”, por lo tanto no hay un caso concreto.
Por otro lado, el pedido de inconstitucionalidad de la Ley en este caso no prosperaría, ya que el modelo argentino de control de constitucionalidad es claramente el difuso o Norteamericano en forma pura. En una acción como la precedente, ningún Juez tiene en la República Argentina el poder de hacer caer la vigencia de una Norma Erga Omnes ni nunca la tuvo desde la sanción de la Constitución de 1853/1860. Es decir, que esa Ley no puede desaparecer ni quedar derogada para toda la sociedad.
En cuanto a la identidad de pretensión entre la medida cautelar y el objeto de la demanda, la pretensión cautelar de la actora implica sin duda alguna examinar aspectos que constituyen el objeto mismo del litigio, circunstancia que se encuentra vedada por el Inc. Nº 4 del Art. Nº 3 de la Ley 26.854. Si la pretensión cautelar implica la concesión del objeto de la acción de fondo se compromete de manera anticipada la materia debatida en la causa y, en consecuencia, se afectan las garantías constitucionales de la defensa en juicio y de la igualdad entre las partes.
Cabe advertir que el Actor en ningún lugar de su Demanda logra acreditar los extremos reunidos para cualquier tipo de medida cautelar, en lo que refiere a la verosimilitud del derecho y peligro en la demora.
La verosimilitud del derecho está relacionada, en principio, con la existencia de un vicio notorio, de una arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, o de una violación legal patente. En el planteo de autos, resulta evidente la falta de concurrencia de la verosimilitud en el derecho toda vez que las expresiones del Actor no resultan suficientes a los efectos de acreditar la concurrencia de indicios razonables y convincentes de ilegitimidad, susceptibles de autorizar la procedencia de la pretensión.
En cuanto al peligro en la demora, a los fines de evaluar la procedencia de una Medida Cautelar, “el peligro en la demora se debe advertir en forma objetiva si se consideran los efectos que provocaría la aplicación de la resolución determinativa impugnada, y la gravitación económica que tendría”. El propio Amparista hace caso omiso de este requisito indispensable, lo que surge claramente de su propia actividad procesal, cuando el traslado dispuesto al Estado Nacional ha sido notificado cinco meses después.
Más allá de las posturas a favor o en contra del aborto, es necesario analizar el aspecto jurídico. Por lo tanto, considerando la falta de Legitimación del Actor y de Caso Contencioso; la identidad entre la Medida Cautelar y el Objeto de la Demanda, la ausencia de Acreditación de los requisitos propios de una Medida Cautelar y la afectación al Interés Público; corresponde el Rechazo del Amparo planteado.