POR MARÍA ÁNGELA MOSCATO
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL “PODER DE POLICIA”
La expresión “POLICÍA” deriva de los vocablos politia o politeia en griego, ambos asociados con la idea de polis o comunidad política, es decir, con el concepto de gobierno o de administración en su alcance más amplio. En el siglo XV ese término refería a la prosperidad y bienestar públicos reflejados en la sanción de ordenanzas reales. Pero ya en el siglo XVII, Juan Esteban Putter sostiene que la policía es la “suprema potestad que se ejerce para evitar males futuros en el estado de la cosa pública interna” y que “la promoción del bien común no pertenece a la esfera de la policía”[1].
Es decir, que para esta noción liberal solo se justifica la limitación de derechos de los individuos en tres casos: seguridad, salubridad y moralidad. La Acción Estatal debía ser solo Negativa: establecer prohibiciones y restricciones, pero no obligaciones positivas a cargo de los ciudadanos o del Estado mismo.
Los Derechos que caracterizan a esta generación son los Civiles y Políticos. Entre ellos se encuentran: el derecho a la vida, a la integridad física, derecho a la intimidad, a la propiedad privada, la libertad de conciencia y religión, libertad de expresión y prensa, entre otros, inspirados principalmente en instrumentos jurídicos como la Carta Magna, Biil of Rights y la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del ciudadano. Aquí prima el concepto de libertad, entendiendo que los poderes públicos no deben inmiscuirse en la vida privada de las personas y además el Estado debe tener una mínima intervención en los asuntos cotidianos y muchos menos en materia social.
La Revolución Industrial trajo consecuencias nefastas como el hambre y desempleo. A partir de eso, el Estado comienza a tener un rol protagónico a la hora de garantizar la Justicia Social y el Bien Común. Los Derechos de esta generación se diferencian de los de la primera, en el sentido, que su rasgo principal es la exigencia de una intervención directa del Estado con el objetivo de paliar las desigualdades sociales y atender las necesidades de los sectores más abandonados por el Estado anterior que velaba por el “laissez faire, laissez passer”. Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales surgen como resultado de la II Guerra Mundial y están muy ligados al desarrollo del Estado de bienestar y las reformas progresistas antifascistas y que desembocaron en el Constitucionalismo Social. Claros ejemplos de esto fueron las constituciones de Méjico de 1917, la constitución de la República de Weimar y la II República Española. También, en este momento histórico tuvo mucho predicamento la Doctrina Social de la Iglesia.
El Estado social se ocupa de proteger a los individuos ante las consecuencias sociales del desempleo y de la incapacidad laboral, la jubilación y la enfermedad. Pero no solo emanan obligaciones del Estado frente a los individuos, sino también del individuo con el Estado. El Estado social supone para él, obligaciones como las de ayuda y protección social, y para el individuo, el comportamiento social y el pago de las cuotas sociales para la Seguridad Social. Además, el Estado comienza a garantizar los servicios públicos no sólo de los entes autárquicos tradicionales, sino también de las juntas reguladoras, corporaciones de desarrollo, Empresas del Estado, Sociedades de Economía Mixta, Sociedades Anónimas con Participación Estatal Mayoritaria, Sociedades Anónimas con Control Accionario del Estado, etc.
La intervención del Estado no se limita a la acción caritativa, sino también a la Acción Social por la vía Económica: regulación de precios y salarios, participación obrera en la conducción y en las ganancias de la empresa, etcétera. En otras palabras, la acción del Estado tiende a dirigirse no sólo al aspecto de la redistribución de la riqueza, sino también a la producción y a la preservación.
Es decir, que la Concepción Moderna del Estado Constitucional y Social tiene como objetivo el Bien Común el cual consiste en dar a cada uno lo suyo, lo que nos lleva como de la mano hacia el ideal de Justicia.
Por lo tanto, la armonización del bien individual y el bien común es tarea de los gobernantes[2]. En esa conciliación entra también la función del Estado de proveer a los ciudadanos y ciudadanas los servicios para satisfacer sus necesidades.
HACIA UN CONCEPTO DE SERVICIO PÚBLICO
Al principio, las necesidades que hoy cubren los servicios públicos eran satisfechas por medio de prestaciones y servicios a cargo de los interesados o de otros particulares. Luego, las demandas y grupos sociales aumentaron, y por lo tanto, también se complejizaron las relaciones internas y externas.
Héctor Escola señala que: “ la tendencia a mantener en manos privadas la prestación de servicios caritativos existentes, que aparecía como una consecuencia natural del liberalismo económico y de la libertad política, sólo comenzó a revertirse cuando se advirtió la importancia que tenían esos servicios y los inconvenientes que se derivaban de su ejecución por parte de quienes tenían, como meta natural, la obtención de un lucro o beneficio, que no siempre se compadecía con la índole propia de la prestación”[3].
El concepto de servicio público alcanza su mayor desarrollo a partir del Siglo XVI en la Inglaterra de Enrique VIII luego de la desaparición de las órdenes religiosas y caballerescas de signo católico. Con la caída del Feudalismo y la aparición de las Monarquías Absolutas, éstas comenzaron a hacerse cargo de los servicios de salud pública que esas órdenes habían constituido. Fue así como aparecieron los servicios públicos, tal como hoy los conocemos, originándose un movimiento doctrinal y legislativo de gran trascendencia e influencia en la órbita del Derecho Administrativo.
Si bien no existe unanimidad sobre el concepto de Servicio Público, podríamos decir a prima facie que se trata de necesidades sociales que requieren soluciones públicas y como el agente de lo social ha tendido de ser en los tiempos modernos, en forma excluyente por momentos, el Estado, es a él a quien se le han dirigido los requerimientos[4].
Dentro de la doctrina Francesa, encontramos autores como Jéze, Duguit, Hauriou o Bonnard que sostienen que el Servicio Público comprende la totalidad de las funciones del Estado, a tal punto que consideran al Derecho Administrativo como un conjunto de reglas relativas a los servicios públicos. Duguit afirma que: «La Ley es una disposición general que crea el servicio público, lo organiza y regula su funcionamiento y el acto administrativo es el acto individual y concreto que debe realizarse para la gestión del servicio y conforme a la ley”[5].
Francia, tenía una tradición de centralismo administrativo desde la época del Absolutismo Monárquico que se consolidó con la Revolución de 1789. En Alemania la situación era distinta, ya que la unidad nacional se alcanzó recién en 1870 y los Estados que conformaban el Imperio formaban una Confederación con heterogeneidad de formas de gobierno. En ese contexto, Fosthoff opinó que el Derecho Alemán debía incorporar el concepto de asistencia vital, el cual era más amplio que el de servicio público porque incluía a todo lo que acontece del lado de la Administración para poner en el disfrute de prestaciones útiles a la generalidad o a un sector de personas definido por características objetivas de asistencia vital[6].
SERVICIOS PÚBLICOS EN EMERGENCIAS ECONÓMICAS, SOCIALES Y SANITARIAS
Para que se de un Estado de Excepción debe existir una Grave Crisis, que puede ser Económica o Social y que ponga en crisis la supervivencia del Estado y las instituciones democráticas. Lo paradójico de esta situación es que el Poder Legislativo suspende temporalmente los derechos constitucionales. Es decir que para salvar la constitución hay que “Suspenderla”. Sin embargo, esa limitación de Derechos solo puede darse por Ley, ser razonables, proporcionadas, por un tiempo determinado y respetuosas de la Constitución Nacional. Así mismo, lo determina el Artículo Nº 28 de la Carta Magna: “Los Principios, Garantías y Derechos reconocidos no podrán ser alterados por Leyes que reglamenten su ejercicio”.
Durante la emergencia sanitaria de COVID 19, la O.M.S. y distintos mecanismos de protección de Derechos Humanos de los Sistemas Universal e Interamericano se abocaron a formular recomendaciones y directrices que establecieron estándares de actuación para los Estados en el marco de la lucha contra la pandemia. En tal sentido, señalaron que, ante una situación extraordinaria puede resultar necesario disponer la Suspensión del Ejercicio de Determinados Derechos; pero ello según los instrumentos Internacionales de Derechos Humanos (como el caso del Artículo Nº 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el Artículo Nº 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) debía ser por un tiempo determinado, con medidas estrictamente limitadas a las exigencias de cada situación y con la debida justificación[7].
Yendo a la problemática específica de los Servicios Públicos, el Artículo Nº 42 de nuestra Constitución Nacional establece que “Los Consumidores y Usuarios de bienes y servicios tiene derecho, en relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos, a una información adecuada, libertad de elección y condiciones de trato digno”, por otro lado, determina que: “La Legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos”.
De la letra del artículo, se desprende la obligación del Estado de garantizar a todos los ciudadanos la provisión de servicios públicos para mejorar su calidad de vida en condiciones dignas e iguales. Ese compromiso del Estado, no cesa durante las Emergencias Económicas, Sociales y Sanitarias.
De esta manera, lo dispuso la Corte Suprema de Justicia de la Nación ante el amparo presentado por la Unión de Usuarios y Consumidores en el Año 2014: “Si bien la Emergencia puede autorizar ciertas restricciones de Derechos, ello no justifica su supresión o desnaturalización”. Además, alegó que: “la Constitución Nacional obliga a los prestadores de servicios públicos a brindarles un trato digno a los usuarios y consumidores y que el trato digno al pasajero transportado significa que se deben adoptar medidas para que éste sea atendido como una persona humana con dignidad, contemplando la situación de quienes tienen capacidades diferentes, o son menores”. Por último, la Corte sostuvo que le asistía razón a la Unión de Usuarios y Consumidores en cuanto aducía que, aunque se invoque la existencia de un Estado de Emergencia Pública, ello no autoriza a avalar el incumplimiento del estándar mínimo constitucional. Es que, el Estado de Derecho, es necesariamente un estado de poderes limitados, en el que las razones de emergencia mal pueden servir de fundamento para sacrificar los derechos del individuo en pos de la supervivencia de las instituciones del Gobierno, creadas y enderezadas a garantizar la supervivencia del primero”[8].
En sintonía con lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo mencionado, el Decreto Nº 311/2020 prohibió a las empresas prestadoras de servicios de telefonía, gas, agua e Internet, cortar el servicio por falta de pago a usuarios que fueran jubilados, cobraran seguro de desempleo o la Asignación Universal por Hijo durante el tiempo que durara la Emergencia Sanitaria de COVID 19. También se suspendieron los aumentos en las tarifas de servicios de las Tecnologías de la Información y la Comunicación.
CONCLUSIONES
Si bien la noción de servicio público aparece con los Estados absolutos, ésta encuentra su fundamento durante el Estado Social de Derecho, ya que busca garantizar el Bien Común y la Justicia Social. El Estado tiene la obligación de otorgar servicios públicos en todo momento, ya sea en épocas de normalidad, como de excepción o emergencias económicas, sociales y sanitarias. Esto se deduce de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, la Carta Magna y de la propia finalidad de los servicios públicos. Las restricciones de derechos en esos casos deben estar determinadas por ley, ser razonables, proporcionales y por un tiempo determinado. Sin embargo, las mismas no deben ser argumento para no cumplir con el estándar mínimo constitucional en cuanto al trato digno.
Entonces, podríamos coincidir que el Servicio Público es el resultado jurídico de reiterados compromisos ideológicos, sociales y económicos que asume el Estado para alcanzar el progreso y protección de la sociedad, y así mejorar la calidad de vida de los ciudadanos. Para que el Estado legitime su poder, debe asegurar a la población los servicios públicos y el disfrute de todas las prestaciones útiles entendidas como asistencia vital que velen por la dignidad de las personas en el marco de acciones positivas que garanticen la igualdad real de oportunidades.
[1] ANTONIOLLI, Walter, Allgemeines Verwaltungsrecht, Viena, 1954, ps 288 y ss. Citado por GORDILLO, Agustín en Poder de Policía, cap. V. Tratado de Derecho Administrativo, ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 2013.
[2] CITARA, Rubén. Principios de Derecho Administrativo. Aproximación histórica a la noción de servicio público, cap I. Pag 23
[3] ESCOLA, Héctor. Compendio de Derecho Administrativo, Ed Depalma, Buenos Aires, 1984, pág 369 a 373.
[4] CITARA, Rubén. CITARA, Rubén. Principios de Derecho Administrativo. Aproximación histórica a la noción de servicio público, cap. I. Pág. 28
[5] Ibídem, pág. 29
[6] FORSTHOFF, Ernst. Tratado de Derecho Administrativo, Instituto de estudios políticos, Madrid, 1958, Pág. 476
[7] MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS. Medidas del Estado argentino para la protección de los Derechos Humanos durante la pandemia del Covid-19, pág. 5. Disponible en:
https://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/SP/COVID/States/Argentina1.pdf
[8] SAIJ. Unión de Usuarios y Consumidores c/ EN -MO V. E. Inf. – Sec. Transporte – dto. 104/01 y otros s/ Amp. proc. sumarisimo. Disponible en: http://www.saij.gob.ar/corte-suprema-justicia-nacion-federal-ciudad-autonoma-buenos-aires-union-usuarios-consumidores-mo-inf-sec-transporte-dto-104-01-otros-amp-proc-sumarisimo-art-321-inc-2-cpcc-fa14971328-2014-06-24/123456789-823-1794-1ots-eupmocsollaf
BIBLIOGRAFIA
ESCOLA, Héctor. Compendio de Derecho Administrativo, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1984.
FORSTHOFF, Ernst. Tratado de Derecho Administrativo, Instituto de estudios políticos, Madrid, 1958.
GORDILLO, Agustín. Poder de Policía, cap. V. Tratado de Derecho Administrativo, ed. Abeledo Perrot, 2013.
MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS. Medidas del Estado argentino para la protección de los Derechos Humanos durante la pandemia del Covid-19, Disponible en:
SAIJ. Unión de Usuarios y Consumidores c/ EN -MO V. E. Inf. – Sec. Transporte – dto. 104/01 y otros s/ Amp. proc. sumarísimo. Disponible en: http://www.saij.gob.ar/corte-suprema-justicia-nacion-federal-ciudad-autonoma-buenos-aires-union-usuarios-consumidores-mo-inf-sec-transporte-dto-104-01-otros-amp-proc-sumarisimo-art-321-inc-2-cpcc-fa14971328-2014-06-24/123456789-823-1794-1ots-eupmocsollaf
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